АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-333/2019

19 марта 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Никитина Е.О., Никитиной Т.Н.

при участии:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги»: ФИО1, представитель по доверенности от 25.04.2018                           № ДТЦФТО-5/Д; Рой Т.В., представитель по доверенности от 15.09.2017      № ДВОСТНЮ-162/Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 23.11.2016 № 3/13414;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Нанива»: ФИО3, представитель по доверенности от 01.03.2019;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение от 06.08.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018

по делу №  А73-8348/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Леонов Д.В.;

в суде апелляционной инстанции судьи: Швец Е.А., Вертопрахова Е.В., Сапрыкина Е.И.

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 107174, г.Москва, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680030,  

<

...>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Нанива» 

о признании недействительными решения и предписания

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 27.02.2018 № 2 и предписания от 27.02.2018 № 2 по делу № 3-1/38.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Нанива» (далее – ООО «Нанива»). 

Решением суда от 06.08.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебными актами, ОАО «РЖД» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества. 

В представленном отзыве ООО «Нанива» просило в удовлетворении жалобы отказать, оставив судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители ОАО «РЖД» поддержали доводы кассационной жалобы, представитель Хабаровского УФАС России и представитель ООО «Нанива» возражали против удовлетворения кассационной жалобы общества. 

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы ОАО «РЖД».

Судами из материалов дела установлено, что ООО «Нанива» осуществляет деятельность по лесопереработке и поставке пиломатериалов на экспорт в страны Юго-Восточной Азии. Производство пиломатериалов организовано ООО «Нанива» на промплощадке в г. Усть-Илимск Иркутской области.

Хабаровским УФАС России, на основании заявления ООО «Нанива» возбуждено дело № 3-1/38 по признакам нарушения ОАО «РЖД» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Пунктом 1 решения от 27.02.2018 № 2 антимонопольный орган установил доминирующее положение ОАО «РЖД» на товарном рынке услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом общего пользования.

Пунктом 2 решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в издании телеграммы Дальневосточного территориального центра фирменного транспортного обслуживания от 23.11.2016 № 12354/ДТЦФТО.

27.02.2018 ОАО «РЖД» выдано предписание № 2, в соответствии с пунктом 1 которого предписано не допускать действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, подобных действиям, признанным решением комиссии от 27.02.2018 № 2 по делу № 3-1/38 нарушением антимонопольного законодательства.

Пунктом 2 предписания ОАО «РЖД» предписано с целью выполнения пункта 1 предписания с момента получения предписания при наличии обстоятельств, схожих с обстоятельствами, установленными в ходе рассмотрения дела № 3-1/38, не допускать действий по изданию телеграмм и/или иных документов, позволяющих проводить проверки по основаниям и причинам, признанным Комиссией Хабаровского УФАС России нарушением антимонопольного законодательства (за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Несогласие ОАО «РЖД» с решением 27.02.2018 № 2 и предписанием 27.02.2018 № 2 Хабаровского УФАС России послужило основанием для обращения общества с настоящим заявлением в арбитражный суд. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при злоупотреблении своим доминирующим положением.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ.

В своей кассационной жалобе ОАО «РЖД» оспаривает выводы судов о подтверждении доминирующего положения ОАО «РЖД» на товарном рынке спорных услуг, а также указывает на выход антимонопольного органа за пределы своих полномочий.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. При этом частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» к сфере деятельности субъекта естественной монополии отнесены услуги по осуществлению железнодорожных перевозок. 

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется антимонопольным органом в соответствии с положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 (далее – административный регламент № 345) и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220). 

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2005 № 121 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» ОАО «РЖД» внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, при этом, на рынке предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования общество имеет долю более 65%. 

Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т «О включении (исключении) организаций в (из) Реестр(а) субъектов естественных монополий на транспорте», общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. 

Кроме того, Хабаровским УФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках пункта 12.5  Порядка № 220 проведено исследование состояния конкуренции на рынке услуг грузовых железнодорожных перевозок с определением временного интервала исследования товарного рынка, определением продуктовых и географических границ. 

Согласно служебному письму от 14.06.2017, изданному по результатам исследования, положение ОАО «РЖД» на рынке услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом общего пользования в 2016 году и за 5 месяцев 2017 года в границах от ж.д. станции Усть-Илимск Иркутской обл. до ж.д. станции Гайдамак, Приморский край, г. Владивосток имеет признаки доминирующего положения. 

Указанные выводы ОАО «РЖД» в прядке статьи 65 АПК РФ не опровергло относимыми и допустимыми доказательствами. Доводы заявителя жалобы в указанной части основаны на не неверном толковании норм антимонопольного законодательства и направлены на переоценку выводов судебных инстанций, оценивших решение Хабаровского УФАС России как законное и обоснованное в части установления доминирующего положения заявителя товарном рынке услуг железнодорожных перевозок.

Таким образом, ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии и с учетом положений части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по осуществлению железнодорожных перевозок, в связи с чем на него распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. 

Хабаровским УФАС России в ходе рассмотрения заявления ООО «Нанива» о необоснованном проведении проверок грузов последнего, поступивших на станцию Гайдамак для последующей их отправки на экспорт установлено, что доставка пиломатериалов до иностранных покупателей осуществляется железнодорожным транспортом от ст. Усть-Илимск ВСТЖ до морских портов, расположенных в Приморском крае, где груз передается для последующей перевозки морским транспортом. Для целей перевозки между ООО «Нанива» и ОАО «РЖД» заключен договор об организации перевозок грузов на особых условиях № ВС-19оу-16/02 от 25.01.2016.

Аналогичный договор заключен между сторонами и в 2017 году.

В целях организации международной перевозки грузов ООО «Нанива» заключило с ООО «Транс-СибГрупп-Байкал» 30.10.2014 договор                   № ТСГ-363Э на оказание транспортно-экспедиционных услуг, в целях исполнения которого последний привлекает ООО «Пасифик Лоджистик», являющееся оператором терминала в порту г. Владивосток,  а также обеспечивает получение груза от железнодорожного перевозчика и дальнейшую отправку груза на экспорт морским транспортом.

Дальневосточным территориальным центром фирменного транспортного обслуживания от 23.11.2016 издана телеграмма                       № 12354/ДТЦФТО согласно которой во исполнение пунктов 5, 6 Протокола совещания ДТЦВТО ФИО4 и ДЗ-1 ФИО5 от 25.10.2016          № ДТЦФТО 340/пр о рассмотрении вопросов, связанных с претензионно-исковой деятельностью о взыскании с перевозчика пени за нарушение сроков доставки грузов и порожних собственных вагонов, отзыва клиентами претензионных требований на соответствующие службы ОАО «РЖД» - ДС Владивосток, Гайдамак, Мыс ФИО6, ФИО7, Тымовск, АФТО-3.5 с момента получения телеграммы и до отмены:

организовать комиссионные проверки на предмет соответствия грузов, указанных в перевозочных документах, фактически перевозимым, а также на предмет соответствия размещения и крепления грузов техническим условиям, в том числе соблюдения мер по сохранности перевозимых грузов: 

- в контейнерах, прибывающих на железнодорожную станцию Владивосток-эксп.; Гайдамак от грузоотправителя ООО «Нанива»; 

- в контейнерах, прибывающих на железнодорожную станцию ФИО7 от грузоотправителя ООО «ПромТранс»; 

- в вагонах, прибывающих на железнодорожную станцию Тымовск в адрес ООО «Калманский комбинат хлебопродуктов». Также проверить соблюдение статьи 44 УЖТ, при обнаружении нарушений требований, предусмотренных данной статьей, не принимать вагоны к перевозке после выгрузки до момента выполнения требований статьи. За время нахождения грузовых вагонов на путях общего пользования начислять плату за предоставление железнодорожных путей.

Как верно установлено судами по смыслу статьи 14 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», статьи 27 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (далее – УЖДТ) право проверять достоверность массы груза, грузобагажа и других сведений, указанных грузоотправителями (отправителями) в транспортных железнодорожных накладных, предоставлено перевозчику в целях выявления и предотвращения обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта, а также отправления запрещенных для перевозок железнодорожным транспортом грузов, грузобагажа.

Между тем, как верно установлено судами из материалов дела  проверки контейнеров с грузом ООО «Нанива» на предмет соответствия сведений, указанных в перевозочных документах, а также на предмет соответствия размещения и крепления грузов техническим условиям, в том числе соблюдения мер по сохранности грузов, проводились ОАО «РЖД» после подачи вагонов на подъездные пути необщего пользования ООО «Пасифик Лоджистик», после выдачи оригинала накладной грузополучателю (ООО «Пасифик Лоджистик») и после выгрузки контейнеров из вагона на территории контейнерного терминала ООО «Пасифик Лоджистик», следовательно, фактически проверки проводились после завершения перевозки и не были направлены на выявление и предотвращение обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта и запрещенных для перевозок железнодорожным транспортом грузов.

Таким образом, признается обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что проводимые ОАО «РЖД» проверки не были направлены на достижение целей, предусмотренных статьей 27 УЖДТ. 

Как верно отмечено судами, поскольку ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии, на которого распространяются требования Закона о защите конкуренции и, несмотря на то, что статья 27 УЖДТ не содержит положений о порядке и периодичности проверок, реализация ОАО «РЖД» данного права не является безусловным, поскольку такие проверки должны проводиться при наличии оснований для их проведения и для достижения целей, прямо предусмотренных вышеназванной статьей. Реализация права на проведение проверок должна оцениваться с точки зрения ее необходимости и пропорциональности, недопустимости избыточного и неосновательного вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов.

 В связи с изложенным, судами сделаны обоснованные выводы о том, что при издании телеграммы от 23.11.2016 №  12354/ДТЦФТО о проведении проверок грузов ООО «Нанива» обществом допущено злоупотребление правом. 

Ущемление интересов ООО «Нанива» в сфере предпринимательской деятельности выразилось в том, что в связи с проводимыми проверками обществу требовалось дополнительное время для нахождения вагонов на территории ООО «Пасифик Лоджистик», без передачи груза для погрузки на морской транспорт и, как следствие, могло привести к срыву сроков доставки грузов конечному покупателю, увеличению расходов ООО «Нанива» в связи с нахождением грузов на территории ООО «Пасифик Лоджистик» и снижению конкурентоспособности ООО «Нанива» на соответствующем товарном рынке.

При этом, проводимые ОАО «РЖД» проверки приводили к необходимости замены средств идентификации (пломб) после проведения проверки и необходимость несения ООО «Нанива» дополнительных расходов, связанных с оплатой услуг по перемещению контейнеров для осуществления таможенного досмотра.

Не согласие общества с выданным предписанием также верно отклонено судами первой и апелляционной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. В данном предписании конкретные действия, подлежащие выполнению обществом, определены, доказательств неисполнимости данного предписания, не конкретности установленных к совершению действий, не соразмерности данных действий выявленному нарушению, ОАО «РЖД» не представлено.

С учетом вышеизложенного, суды обоснованно признали выводы Хабаровского УФАС России о том, что действия ОАО «РЖД» по проведению проверок грузов ООО «Нанива» после фактического завершения перевозки, являются нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и могли привести к ущемлению интересов ООО «Нанива», в связи с чем верно отказали в признании недействительным оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа. 

Доводы заявителя жалобы о том, что совещание, по результатам которого издана спорная телеграмма о проверке грузов ООО «Нанива», не касалось исключительно вопросов, связанных с претензионными требованиями ООО «Нанива» к ОАО «РЖД» не имеют правового значения для разрешения настоящего дела и не влияют на выводы о законности решения и предписания Хабаровского УФАС России.

В целом доводы заявителя кассационной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судебных инстанций, направлены на переоценку доказательств и установление иных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, безусловную отмену судебных актов, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

По ходатайству заявителя при принятии апелляционной жалобы к производству суда произведен зачет государственной пошлины в сумме 1500 руб., уплаченной платежным поручениям 18.01.2017 № 1839933, от 28.03.2018 № 1952544 и возвращенной постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 по делу № А51-6792/2018 в размере        421 руб. 48 коп.. и 27 462 руб. 70 коп. соответственно, согласно справке суда от 21.11.2018. В соответствии с положениями статьи 333.40 НК РФ, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 26 384 руб. 18 коп. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета. 

Руководствуясь статьями 104, 284 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.08.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 по делу № А73-8348/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Российские железные дороги из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 26 384 рубля 18 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 28.03.2018 № 1952544.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова                   

Судьи                                                                                    Е.О. Никитин         

 

Т.Н. Никитина