ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

23.11.2023

Дело № А40-295550/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2023 

Полный текст постановления изготовлен  23.11.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей Ю.С. Петропавловской, ФИО2

при участии в заседании:

от Министерства Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и Арктики: ФИО1 по доверенности от 19.04.2023

от Федеральной антимонопольной службы: Скирде Л.Н. по доверенности                     от 21.11.2022;

от общества с ограниченной ответственностью "Электронные торговые системы": извещено, представитель не явился,

рассмотрев 16.11.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2023 по делу № А40-295550/22 по заявлению Министерства Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и Арктики к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Электронные торговые системы" 

 

УСТАНОВИЛ:

Министерство Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и Арктики (далее – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган)  от 03.11.2022 по делу № П-400/22 в части установления требований к лицензиям исполнителей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда                            от 10.08.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2023 отменено, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм права, несоответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам.

В отзыве на кассационную жалобу Министерство возражает против ее удовлетворения и просит оставить обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представитель Министерства возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо представителя в суд кассационной инстанции не направило, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как установлено судами, Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в результате осуществления внеплановой проверки обнаружила в действиях Министерства Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и Арктики при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому сопровождению Единого цифрового контура Минвостокразвития России в 2022-2023 годах (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0122100013521000020) признаки нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с оспариваемым решением от 03.11.2022 по делу                               № П400/22 Министерство было признано виновным в нарушении части 3                     статьи 14, части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Заявитель, считая незаконным решение антимонопольного органа в части выводов об отсутствии оснований для установления требований к наличию лицензии ФСТЭК России на осуществление деятельности по технической защите информации исполнителей, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Проверяя обоснованность заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заказчик, определив предмет аукциона как услуги по техническому сопровождению Единого цифрового контура Минвостокразвития России, в извещении об Аукционе, документации об Аукционе установил требования к участникам закупки о наличии действующей лицензии Федеральной службы по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК России) на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации, действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и к услугам, на которые требуется наличие лицензий по аукциону относятся услуги по обслуживанию подсистем сегмента информационной безопасности в количестве 7 подсистем; - все услуги, оказываемые в выделенных помещениях в количестве 14 помещений; - услуги по обслуживанию сеансов закрытых ВКС; - пользовательские услуги, связанные с установкой и настройкой средств защиты информации.

Суд первой инстанции посчитал, что указанные услуги не охватывают весь объем услуг соответствующий техническому заданию, поскольку последнее предполагает широкий спектр услуг, связанных с обеспечением функционирования единого цифрового контура Министерства, в том числе подсистему официального сайта, электронного документооборота, корпоративного портала министерства, инвестиционного портала, автоматизации рабочих мест итд., и в том числе поставку и замену расходных материалов и запасных частей к подсистеме копировально-множительной техники, требующих замены в рамках оказания услуг.

Таким образом, суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа о том, что в случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции, исходил следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Пунктом 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции, действовавшей на дату публикации извещения) установлено, что деятельность по технической защите конфиденциальной информации подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 17 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон о государственной тайне) (далее - в редакции, действовавшей на дату публикации извещения) передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиям, учреждениям, организациям или гражданам в связи с выполнением совместных и других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 Закона о государственной тайне находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

В соответствии с ГОСТ 33707-2016 (ISO/IEC 2382:2015) "Информационные технологии (ИТ)" автоматизированная информационная система - система, предназначенная для сбора, хранения, обработки, передачи и использования защищаемой информации с требуемым уровнем ее защищенности.

Согласно Федеральному закону от 06.04.2011 № 63-ФЗ "Об электронной подписи" средства электронной подписи - шифровальные (криптографические) средства, используемые для реализации хотя бы одной из следующих функций - создание электронной подписи, проверка электронной подписи, создание ключа электронной подписи и ключа проверки электронной подписи.

К предмету закупки были отнесены: установка и настройка программного обеспечения информационных систем, не требующих доработки программного обеспечения, данных информационных систем (включая криптографические средства защиты информации на серверное и клиентское оборудование); а также приведен перечень информационных систем, подлежащих сопровождению: ИС "Сайт", ИС "СЭД", ИС "Портал", ИС "Инвестпортал", ИС "Госзакупки", ИС "ИТ", ИС "МТО", ИС "Бухгалтерия", ИС "Кадры".

В информационных системах, подлежащих обслуживанию в рамках государственного контракта на сопровождение информационных систем Минвостокразвития России, используется электронная цифровая подпись, в том числе для системы межведомственного электронного документооборота.

Средства работы с электронной подписью являются неотъемлемыми техническими ресурсами информационных систем истца. При обслуживании вышеуказанных информационных систем исполнитель должен пользоваться средствами шифрования, т.е. программными средствами, являющимися частью информационных систем.

Как правильно указал суд апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае обслуживание цифрового контура заявителя представляет собой единый непрерывный комплексный процесс; осуществление обслуживания различных компонентов разными исполнителями (в том числе исполнителем и соисполнителем) может привести к срыву функционирования указанных систем, отсутствие безопасности в эксплуатации информационных систем.

На основании изложенного, повторно оценив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности внесения заказчиком в аукционную документацию требований к участникам закупки в виде наличия соответствующей лицензии.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции и находит их законными, обоснованными, соответствующими имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Установленные Министерством требования к участникам закупки, соотносятся с предметом и потребностями заказчика, вызваны необходимостью достижения требуемого качества и надежности оказываемых услуг, возможность привлечения иных лиц в качестве соисполнителей на стороне исполнителя, не свидетельствует о том, что непосредственные участники закупки не должны иметь требуемые по условиям закупки действующие лицензии.

Поскольку по итогам аукциона государственный контракт заключается с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), подавшим заявку на участие в аукционе, именно указанное лицо (исполнитель) должно соответствовать требованиям, так как ответственность за действия привлеченных соисполнителей перед заказчиком несет исполнитель.

Указанный правовой подход соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2021 № 309-ЭС21-1561.

При указанных обстоятельствах заявленное требование Министерства правомерно удовлетворено судом апелляционной  инстанции.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводами суда апелляционной  инстанции не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального права, иная оценка обстоятельств не свидетельствует о судебной ошибке и не может служить основанием для отмены судебного акта.

Доводы заявителя кассационной жалобы со ссылкой на судебную практику отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Оснований для иной оценки доказательств по делу у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2023 по делу № А40-295550/22 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  О.В. Анисимова

 

Судьи                                                                                                          Ю.С. Петропавловская

 

ФИО2