АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-3321/2016

04 декабря 2017 года

(дата  изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от истца: ФИО1 (доверенность от 23.03.2017) 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика – 

общества с ограниченной ответственностью «Строительное Управление-3А»

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.08.2017,

принятое судьями Поляковой С.Г., Малых Е.Г., Чернигиной Т.В.,

по делу № А28-3321/2016 Арбитражного суда Кировской области 

по иску Управления имуществом и земельными ресурсами городского округа город Котельнич Кировской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительное Управление-3А»

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

об устранении недостатков, взыскании штрафа, пени,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

общество с ограниченной ответственностью «АСГАРД», Министерство культуры Кировской области,

и   у с т а н о в и л :

Управление имуществом и земельными ресурсами городского округа город Котельнич Кировской области (далее – Управление) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Строительное управление – 3А» (далее – Общество) об устранении недостатков работ, выполненных по муниципальному контракту от 17.08.2015 № 0340300122515000010-0160233-01, а именно: заменить кровельное покрытие, использованное ответчиком на объекте, на кровельное покрытие толщиной 0,7 миллиметра, предусмотренное сметой; выполнить работы по затирке вентиляционных каналов. Кроме того, истец просит суд взыскать с ответчика 855 073 рубля 02 копейки пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту, начисленных с 02.10.2015 по 04.03.2016, и 167 169 рублей 70 копеек штрафа за ненадлежащее исполнение предусмотренных контрактом обязательств.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «АСГАРД» (далее – ООО «АСГАРД») и Министерство культуры Кировской области.

Арбитражный суд Кировской области решением от 09.03.2017 частично удовлетворил иск: обязал Общество произвести затирку вентиляционных каналов  и взыскал с него в пользу Учреждения 739 рублей 63 копейки неустойки и 167 169 рублей                   70 копеек штрафа. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 15.08.2017 отменил решение суда первой инстанции в части, касающейся устранения недостатков работ: обязал Общество заменить кровельное покрытие, используемое на объекте культурного наследия федерального значения «Дом жилой 1-я половина XIX века» на кровельное покрытие толщиной 0,7 миллиметра, предусмотренное локальной сметой, по муниципальному контракту от 17.08.2015. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить его в связи с несоответствием выводов, сделанных  судом, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Заявитель полагает незаконным отказ Управления от приемки работ, указывает, что замена кровельного материала согласована с ООО «АСГАРД», осуществляющим технический и авторский надзор за выполнением работ на спорном объекте;  надлежащее качество работ подтверждено заключением судебной экспертизы. Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов Общества, сославшись на законность обжалованного судебного акта.

Законность постановления суда апелляционной инстанции проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управление (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 17.08.2015 № 0340300122515000010-0160233-01, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по сохранению объекта культурного наследия федерального значения «Дом жилой, 1-я половина XIX века» (далее – Объект), расположенного по адресу: 

<

...>/Дзержинского, 82/8 (ремонт кровли), в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение 1), и научно-проектной документацией на проведение работ по сохранению Объекта.

 Цена работ по контракту составляет 1 671 697 рублей,  является фиксированной на весь период его действия, изменению и пересмотру не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 3.1 контракта предусмотрен срок выполнения работ – 45 календарных дней с момента заключения контракта.

В силу пунктов 6.1, 6.2 контракта приемка выполненных работ производится заказчиком по факту выполнения объема работ на основании акта приемки выполненных работ (форма КС-2) и оформленных справок о стоимости работ (форма КС-3), а также акта сдачи-приемки выполненных работ по объекту в целом. Приемка выполненных работ производится комиссией с участием представителей подрядчика и уполномоченных представителей заказчика в течение 15 рабочих дней (пункты 6.1, 6.2 контракта).

В случае если представленные результаты работ содержат отклонения от условий контракта, заказчик составляет перечень замечаний (дефектную ведомость) к результату выполненных работ, в котором указывает недостатки, явившиеся причиной для отказа от приемки работ, а также порядок и сроки устранения недостатков. При этом представитель заказчика не подписывает акт приемки выполненных работ (форма КС-2). Результаты работ с замечаниями и (или) претензиями подлежат доработке подрядчиком в сроки, установленные заказчиком. Срок устранения недостатков не должен превышать 5 дней. Доработка результатов работ осуществляется подрядчиком за свой счет без последующей компенсации этих расходов заказчиком (пункт 6.4 контракта).

Согласно пункту 7.6 контракта при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работ или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена внешняя экспертиза.

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустойки,  которая начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле  (пункты 8.5, 8.6 контракта).

На основании  пункта 8.7 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 10 процентов от цены контракта.

Техническим заданием на выполнение работ, являющимся приложением к контракту, предусмотрено выполнение работ по монтажу кровельного покрытия в объеме 8,925 из расчета единицы измерения 100 квадратных метров покрытия кровли. В приложении  1 к техническому заданию указаны товары, используемые при выполнении работ, в частности, прокат тонколистовой рулонный с защитно-декоративным покрытием толщиной не менее 0,7 миллиметра.

Применение указанного материала отражено в локальной смете на ремонт кровли объекта культурного наследия федерального назначения.

Для осуществления технического надзора, авторского надзора и научного руководства на Объекте Управление заключило соответствующие договоры с ООО «АСГАРД».

Подрядчик неоднократно (письма от 19.08.2015, 28.08.2015, 18.12.2015) указывал заказчику на несоответствие отдельных пунктов проекта техническому заданию и смете.

Письмом от 02.09.2015 № 25/1, адресованным ООО «АСГАРД», Общество просило согласовать замену материала кровельного покрытия – прокат тонколистовой рулонный с защитно-декоративным покрытием толщиной 0,7 миллиметра на аналогичный прокат толщиной 0,5 миллиметра.

В ответ на данное письмо ООО «АСГАРД» указало, что разрешает использовать материал кровельного покрытия – прокат тонколистовой рулонный с защитно-декоративным покрытием толщиной от 0,5 до 0,7 миллиметра, при условии безвозмездного выполнения дополнительных работ по укладке утеплителя в объеме 30 кубических метров и огнебиозащитной обработке всех деревянных элементов крыши (письмо от 12.09.2015 № 024).

Подрядчик выполнил работы и представил заказчику для рассмотрения и подписания акты выполненных работ форм КС-2 и КС-3 от 30.09.2015 (получены 01.10.2015).

Заказчик письмом от 14.10.2015  уведомил подрядчика о том, что по результатам осмотра, проведенного представителями заказчика и ООО «АСГАРД», установлено расхождение в объеме фактически выполненных на объекте работ и работ, указанных в представленных документах, а также выявлен ряд недостатков, которые необходимо устранить. Предложил в кратчайшие сроки устранить выявленные нарушения и выполнить весь комплекс работ.

После устранения ряда недостатков подрядчик повторно представил заказчику для рассмотрения и подписания акты выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 (получены 10.12.2015).

В ходе приемки комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика, ООО «АСГАРД» и Министерства культуры Кировской области был произведен отбор проб металла кровли, утеплителя и дерева с обрешетки.

По результатам лабораторных измерений отобранных проб, проведенных Нижегородским государственным архитектурно-строительным университетом, установлено, что толщина металла кровли составила 0,38 миллиметра.

Заказчик отказался от подписания актов приемки выполненных работ и предложил подрядчику безвозмездно устранить выявленные недостатки (письмо от 29.12.2015).

Поскольку Общество добровольно не исполнило требование об устранении недостатков, Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассмотрев заявленные требования, Арбитражный суд Кировской области пришел к выводу об обоснованности иска в части обязания ответчика произвести затирку вентиляционных каналов; взыскания неустойки в сумме 739 рублей 63 копеек за просрочку исполнения обязательств по контракту по затирке вентиляционных каналов; взыскания штрафа в сумме 167 169 рублей 70 копеек. При этом суд указал, что отказ истца от приемки выполненных работ из-за с несоответствия толщины кровельного покрытия техническому заданию и смете является необоснованным, в связи с чем отказал в удовлетворении требований о замене кровельного покрытия.

Руководствуясь статьями 309, 723, 740, 753, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральными законами от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и от 25.06.2002 «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации», Второй арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции в части, касающейся устранения недостатков работ: обязал Общество заменить кровельное покрытие, используемое на Объекте, на кровельное покрытие толщиной 0,7 миллиметра, предусмотренное локальной сметой, по муниципальному контракту от 17.08.2015. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество оспаривает законность постановления апелляционного суда в части обязания заменить кровельное покрытие на Объекте. 

На основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд округа проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражений относительно жалобы.

Рассмотрев кассационную жалобу с учетом изложенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не усмотрел оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

При квалификации спорных отношений суд приходит к выводу, что между сторонами возникли обязательственные отношения, которые подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 716 и 754 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации, а заказчик обязан заменить техническую документацию либо изменить указания о способе выполнения работы; заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов в указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в установленных законом случаях (пункт 1 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. 

Из указанной нормы закона следует, что условиями для замены используемого для выполнения работ материала являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с материалом, указанным в контракте, и получение улучшенного результата работ, во вторых, согласие заказчика на замену.

Поскольку критерии определения улучшенных технических характеристик и функциональных (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг Законом о контрактной системе не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставку (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работ или оказания услуг.

При определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика.

Согласно заключению эксперта ООО «Кировская Экспертно-Строительная Организация» от 11.07.2016 № ЭЗ-437/1107 по судебной строительно-технической экспертизе, проведенной в рамках дела № А28-2959/2016 Арбитражного суда Кировской области, кровля на Объекте выполнена из оцинкованного плоского листа с полимерным покрытием, толщина листа составляет 0,45 миллиметра, тогда как техническим заданием и  сметой предусмотрено кровельное покрытие из проката тонколистового рулонного с защитно-декоративным покрытием толщиной 0,7 миллиметра.

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждено, что ответчик при проведении работ, связанных с заменой и монтажом кровельного покрытия, использовал материал, не предусмотренный проектно-сметной документацией. При этом, доказательства в подтверждение того, что заказчик утверждал внесение каких-либо изменений в техническое задание, локально-сметную документацию, в том числе касающихся замены используемых при ремонтных работах материалов, в дело не представлены.

 В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции были взяты объяснения эксперта ФИО2, из которых следует, что долговечность кровли зависит от толщины покрытия. Чем толще покрытие, тем позднее появятся следы дефектов и коррозии. Степень упругости материала также неодинакова.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом названной статьи, апелляционный суд установил, что согласование замены материала с заказчиком в установленном законом порядке не производилось; доказательства того, что достигнутый результат выполненной работы по своим техническим и качественным характеристикам является улучшенным по сравнению с характеристиками указанного в контракте материала, ответчиком не представлены, и обоснованно посчитал, что вывод суда первой инстанции о надлежащем исполнении условий контракта подрядчиком и его принятии заказчиком не соответствует фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Установив, что работы по контракту выполнены с недостатками, апелляционный суд правомерно  удовлетворил требование Управления об обязании Общества заменить кровельное покрытие, используемое на объекте культурного наследия федерального значения «Дом жилой 1-я половина XIX века», на кровельное покрытие толщиной                          0,7 миллиметра, предусмотренное локальной сметой по муниципальному контракту от 17.08.2015.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судом норм материального права; направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. 

Второй арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права, не допустил нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованного судебного акта с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.08.2017 по делу                         №  А28-3321/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительное Управление-3А» – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на общество с ограниченной ответственностью «Строительное Управление-3А».

           Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 Судьи

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова