ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, i№fo@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-5295/2015

12 апреля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  05 апреля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 апреля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Брежневой О.Ю., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-239/2019, 08АП-291/2019) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» Анчукова Василия Валерьевича, акционерного общества «Чешский экспортный банк» на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03 декабря 2018 года по делу № А81-5295/2015 (судья Матвеева Н.В.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего Анчукова Василия Валерьевича о признании недействительными сделок должника, заключенных с обществом с ограниченной ответственностью «СеверСетьРазвитие» (ОГРН 1088901000825 ИНН 8901021265), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» (ИНН 8908002631 ОГРН 1088901001859),

при участии в судебном заседании представителей:  

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» ФИО2 – представитель ФИО3 (паспорт, доверенность б/н от 27.09.2018, сроком действия один год);

от общества с ограниченной ответственностью «СеверСетьРазвитие» - представитель ФИО4 (паспорт, доверенность б/н от 11.02.2019, сроком действия до 31.12.2019); представитель ФИО5 (паспорт, доверенность б/н от 19.02.2019, сроком действия до 31.12.2019);

от акционерного общества «Чешский экспортный банк» - представитель ФИО6 (паспорт, доверенность от 05.01.2018, срок до 31.12.2019).

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Инженерные системы» обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» несостоятельным (банкротом). Определением суда от 17.11.2015 заявление ООО «Инженерные системы» о признании ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» несостоятельным (банкротом) принято к производству и возбуждено производство по делу.

Определением суда от 03.02.2016 (резолютивная часть от 02.02.2016) в отношении ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника утвержден ФИО7 (ИНН 

<

***>, адрес для корреспонденции: 196605, г. Санкт-Петербург, г. Пушкин, а/я 63), член Ассоциации ведущих арбитражных управляющих «Достояние». Соответствующее объявление опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 30 от 20.02.2016. 

Решением суда от 11.10.2016 ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении должника введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО2 (ИНН 

<

***>, адрес для корреспонденции: 160000, 

<

...>, под. 2, оф. 201), член Ассоциации ведущих арбитражных управляющих «Достояние». Соответствующее объявление опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 22.10.2016. 

Срок конкурсного производства неоднократно продлевался судом. 

Определением суда от 05.10.2018 срок конкурсного производства в отношении должника продлен на шесть месяцев, то есть до 11.04.2019. Судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего назначено на 10.04.2019. 

Конкурсный управляющий ФИО2 06.10.2017 обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании недействительным договора возмездного оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015, заключенного между ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» и ООО «СеверСетьРазвитие»; применении последствий недействительности сделки в виде признания отсутствующей задолженности ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» перед ООО «СеверСетьРазвитие» по договору возмездного оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.12.2018 по делу № А81-5295/2015 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ФИО2 о признании недействительным договора возмездного оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015, заключенного между ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» и ООО «СеверСетьРазвитие», применении последствий недействительности сделки в виде признания отсутствующей задолженности ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» перед ООО «СеверСетьРазвитие» по договору возмездного оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015 отказано.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой (08АП-239/2019) обратился конкурсный кредитор АО «Чешский экспортный банк», просил определение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные конкурсным управляющим требования. 

Доводы жалобы приведены и оценены ниже по тексту судебного акта.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой (08АП-291/2019) обратился конкурсный управляющий должником, просил определение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования. 

Доводы жалобы приведены и оценены ниже по тексту судебного акта.

28.02.2019 от АО «Чешский экспортный банк» поступило ходатайство об объединении в одно производство апелляционных жалоб АО «Чешский экспортный банк» и конкурсного управляющего ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный».

В отзывах от 22.03.2019 на апелляционные жалобы ООО «СеверСетьРазвитие» просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 28.03.2019 представитель конкурсного управляющего ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель ООО «СеверСетьРазвитие» просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании до 04.04.2019 для совместного рассмотрения жалобы конкурсного управляющего с жалобой акционерного общества «Чешский экспортный банк».

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, продолженном после перерыва 04.04.2019, представитель конкурсного управляющего ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный-Урал Полярный» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель АО «Чешский экспортный банк» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель ООО «СеверСетьРазвитие» просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании до  05.04.2019 для дополнительного исследования материалов дела.

В судебном заседании, продолженном после перерыва 05.04.2019, представитель ООО «СеверСетьРазвитие» просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Как усматривается из материалов дела, между ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» (заказчик) и PSGI№ter№atio№al a.s. (подрядчик) заключен договор подряда от 20.10.2011 № 0647-EPCM0100-SO-001, по условиям которого заказчик осуществляет инвестиционный проект строительства парогазовой электростанции «Полярная», включая проектирование, поставку оборудования, строительство и сдачу в эксплуатацию парогазовой ТЭС, установленной электрической мощностью приблизительно 268 МВт (с возможностью дальнейшего увеличения мощности до 500 МВт) в городе Салехард, Ямало-Ненецкий автономный округ, Российская Федерация, состоящей из двух пусковых комплексов: первый пусковой комплекс, электрической мощностью 178 МВт, второй пусковой комплекс, электрической мощностью 90 МВт. 

19.08.2015 PSGI№ter№atio№al a.s. (подрядчик)  направило ООО «ЭК «Урал Промышленный - Урал Полярный» (заказчик) уведомление об отказе от исполнения договора подряда (далее - уведомление). 

Комплексное содержание площадки входило в обязанности подрядчика- PSGI№ter№atio№al a.s. 

Затем между ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» и ООО «СеверСетьРазвитие» заключен договор возмездного оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015. 

В соответствии с условиями указанного договора ООО «СеверСетьРазвитие» (исполнитель) обязуется оказать услуги по комплексному содержанию площадок ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» (заказчик), в соответствии с заданием на оказание услуг (Приложение №1 к Договору) под надзором и контролем заказчика. 

В соответствии с п. 1.7 договора площадками заказчика являются: строительная площадка ТЭС «Полярная» по адресу: ЯНАО, г. Салехард, Восточная часть города район КОС; площадка для хранения строительных материалов по адресу: ЯНАО, 

<

...>. 

В соответствии с п.4.1 Договора стоимость услуг по Договору составляет 6 726 000 рублей, в том числе НДС 18% в месяц. 

В связи с оплатой услуг по договору не в полном объеме, в адрес должника было направлено Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора (исх. 23/04 от 17.04.2017). 

В соответствии с указанным уведомлением договор расторгается в одностороннем порядке на основании абз. 3 п. 11.2 договора с 04.05.2017. 

ООО «СеверСетьРазвитие» расторгло договоры с организациями, которые были заключены во исполнение договора. 

ООО «СеверСетьРазвитие» в адрес должника направило две претензии о необходимости оплаты задолженности по Договору (№ 11/02 от 10.02.2017 и № 21/08 от 28.08.2017), которые остались без удовлетворения. 

Как отмечено ранее, определением суда от 17.11.2015 заявление ООО «Инженерные системы» о признании должника несостоятельным банкротом принято к производству арбитражным судом. 

Следовательно, договор заключен после принятия судом заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Полагая, что договор возмездного оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015 является недействительным в силу положений пункта 1, 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий должником обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанного договора недействительным, применении последствий недействительности сделки. 

Отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего, суд первой инстанции правомерно руководствовался нижеследующим. 

В силу статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). 

Исходя из пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). 

Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). 

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Постановление № 63) при определении соотношения пунктов 1 и 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве судам надлежит исходить из следующего. 

Если подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем наличие иных обстоятельств, определенных пунктом 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется. 

Если же подозрительная сделка с неравноценным встречным исполнением была совершена не позднее чем за три года, но не ранее чем за один год до принятия заявления о признании банкротом, то она может быть признана недействительной только на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве при наличии предусмотренных им обстоятельств (с учетом пункта 6 настоящего Постановления) (абзац третий пункта 9 Постановления № 63). 

Из материалов дела следует, что спорная сделка совершена после принятия заявления о признании должника банкротом (29.12.2015), то есть в предусмотренный пунктом 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве период подозрительности. 

Вместе с тем, в случае оспаривания подозрительной сделки в силу разъяснений, изложенных в абзаце 9 Постановления № 63, проверяется наличие обоих оснований, установленных как пунктом 1, так и пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Податели жалоб не отрицают , что должника в услугах, входящих в предмет договора нуждался, услуги ответчиком оказаны. 

 Такие услуги должник получал  до и получает после договора с ответчиком, от разных лиц. 

Таким образом, для признания сделки недействительной по основанию, указанному в пункте 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, лицу, требующему признания сделки недействительной, необходимо доказать  неравноценное встречное исполнение обязательств. 

Неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. 

При сравнении условий сделки с аналогичными сделками следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и условия, на которых аналогичные сделки совершались иными участниками оборота (пункт 8 постановления № 63).

ООО «СеверСетьРазвитие» в материалы дела представлены доказательства оказания во исполнение спорного договора следующих услуг: 

1. Обеспечение электроэнергией объекта строительства ТЭС «Полярная»; 

2. Обслуживание и поддержание в исправном состоянии теплогенераторов; 

3. Поддержание положительных температур в ангарах; 

4. Поддержание чистоты и порядка внутри складских помещений; 

5. Поставка нефтепродуктов, в т.ч. дизельного топлива; 

6. Обслуживание система обогрева «КРОЛ»; 

7. Охрана движимого и недвижимого имущества (обеспечение внутриобъектового и пропускного режима, круглосуточная охрана); 

8. Механизированная уборка и вывоз снега; 

9. Аренда земельного участка для хранения груза; 

10. Аренда нежилого помещения для складирования имущества.

В стоимость оказания услуг по спорному договору (6 726 000 руб.) входило: непосредственно оплата услуг исполнителя и расходы ООО «СеверСетьРазвитие» на оказание комплекса услуг, входящих в предмет договора.

В доказательство факта оказания услуг исполнителем по договору и принятия оказанных услуг заказчиком представлены следующие документы: Акт № 5 от 31.01.2016; Акт №6 от 29.02.2016; Акт №10 от 31.03.2016; Акт №14 от 30.04.2016; Акт№ 18 от 31.05.2016; Акт №22 от 30.06.2016; Акт №26 от 31.07.2016; Акт №30 от 31.08.2016; Акт №34 от 30.09.2016; Акт сверки взаимных расчетов за январь 2016 - октябрь 2016  за подписью конкурсного управляющего должника ФИО2;

В отчете конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства от 31.10.2017 список текущих обязательств должника содержит пункт 25: «задолженность по оплате ООО «СеверСетьРазвитие» по договору совместного оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015 по 31.03.2017 в размере 87438000,00 руб.». 

Определением суда от 16.03.2018 назначена экспертиза в целях определения рыночной стоимости услуг, оказанных ООО «СеверСетьРазвитие», по комплексному договору оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015, заключенному с ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный».

Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «НЭКО» (Юридический адрес: 190013, 

<

...>, лит. А, пом. 4-Н, Почтовый адрес: 622034, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) эксперту-оценщику ФИО8.

В силу правил части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2 указанной статьи Кодекса).

На разрешение эксперта поставлен вопрос: «…какова рыночная стоимость услуг, оказанных ООО «СеверСетьРазвитие», по комплексному договору оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015, заключенному с ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» по состоянию на 29.12.2015?».

Заключение экспертизы № 4 поступило в суд 03.07.2018.

В заключении № 4 от 02.07.2018 экспертом ФИО9 указано, что рыночная стоимость услуг, поименованных в спорном договоре, составляет 6 751 000 рублей.

Доводы подателя жалобы о том, что данное экспертное заключение имеет существенные недостатки, в результате чего не может быть принято в качестве доказательств рыночной стоимости спорной услуги, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Статья 83 АПК РФ определяет порядок проведения экспертизы.

В силу части 1 статьи 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу (ч. 3 ст. 86 АПК РФ).

В силу пункта 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

По смыслу указанного разъяснения оценка такого доказательства как заключение эксперта осуществляется в совокупности с другими доказательствами при вынесении решения.

Поэтому оценка заключения экспертизы с точки зрения наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов может быть дана в судебном акте, который будет вынесен по результатам разрешения спора.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Из буквального толкования приведенных выше норм права в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны складываться при анализе данного заключения и его сопоставления с иной доказательственной базой.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертом дано квалифицированное пояснение по вопросу, поставленному судом на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

Частью 3 статьи 86 АПК РФ предусматривается, что заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Не соглашаясь с выводами эксперта, конкурсный управляющий суду первой инстанции указал, что полученной в рамках дела экспертное заключение нельзя признать допустимым доказательством без дачи экспертом дополнительных пояснений.

Определением суда от 22.10.2018 удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего о вызове в судебное заседание эксперта ООО «НЭКО» ФИО8 для дачи объяснений по делу.

Суд так же обязал эксперта ООО «НЭКО» ФИО8 представить в суд в срок до 15.11.2018 письменные пояснения на изложенные в определении возражения конкурсного управляющего относительно заключения эксперта № 4 от 02.07.2018 по делу №5295/2015. 

ФИО9 16.11.2018 представила письменные пояснения, однако, сообщила суду о наличии малолетнего ребенка, ввиду чего в судебное заседание, назначенное на 21.11.2018, в город Салехард из города Санкт-Петербург прибыть не сможет.

Отклоняются доводы жалобы о допущении судом первой инстанции процессуальных нарушений ввиду отказа в удовлетворении повторного ходатайства конкурсного управляющего и кредитора о вызове эксперта. 

Так, суд первой инстанции, установив, что с учетом письменных пояснений эксперта от 16.11.2018, даны ответы на все поставленные перед экспертом вопросы (в том числе, поставленные конкурсным управляющим), проанализировав заключение эксперта, письменные пояснения эксперта, заключил, что надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, в дело не представлено; необходимости в вызове эксперта для дачи пояснения не установлено.

В экспертном заключении № 4 от 02.07.2018 отсутствуют неясности, требующие разъяснений.

При этом довод подателя жалобы (кредитора) о том, что недостоверность экспертного заключения подтверждена рецензией ООО «Парнас» (рецензент – ФИО10) на экспертное заключение № 4 от 02.07.2018, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно толковому словарю ФИО11 под рецензией понимается критический отзыв о каком-нибудь сочинении, спектакле, фильме. Применительно к рассматриваемому случаю под рецензией понимается письменный критический анализ экспертного заключения, включающий комментирование основных положений, выражение другим экспертом отношения к заключению; оценку и выводы о значимости и достоинствах рецензируемого заключения, а также указания на его недостатки.

Вместе с тем, непосредственным объектом изучения в рецензии становится не сама рыночная стоимость объекта исследования (услуги).

Таким образом, рецензия для целей настоящего обособленного спора не может являться опровержением сделанных в экспертном заключении выводов эксперта.

Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В данном случае, рецензия представляет собой мнение другого эксперта относительно соответствия или несоответствия проведенного экспертом исследования, поэтому сама по себе рецензия не является иным доказательством по смыслу п. 13 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, поскольку объектом ее изучения не являлся вопрос, по которому судом запрашивалось мнение специалиста и имевший существенное значение для настоящего обособленного спора.

При этом отклоняются доводы подателя жалобы о допущенном судом процессуальном нарушении, выразившемся в изменении слова «оказанных» на «указанных» в поставленном перед экспертом вопросе (определение от 25.05.2018). 

 В арбитражный суд 26.04.2018 поступило ходатайство ООО «НЭКО» о продлении срока проведения экспертизы и установлении срока предоставления экспертного заключения в суд по истечению 20 рабочих дней с даты предоставления эксперту разъяснений. 

В ходатайстве о продлении срока    также содержалось ходатайство экспертного учреждения о разъяснении определения суда от 16.03.2018 по следующим вопросам.

 Дата оценки совпадает с датой заключения договора оказания услуг, соответственно, по состоянию на 29.12.2015 услуги по указанному договору оказаны не были. 

Таким образом, необходимо изменить формулировку вопроса: «Какова рыночная стоимость услуг, указанных в комплексном договоре оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015, заключенному между ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» и ООО «СеверСетьРазвитие» по состоянию на 29.12.2015?». 

Дополнительно, экспертное учреждение просило указать объемы работ по прочим услугам, связанным с содержанием строительной площадки, согласно п. 1.9 Задания на оказание услуг по договору № 02-12/15-П от 29.12.2015. 

В соответствии с частью 3 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса РФ эксперт вправе заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. 

Согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. 

С учетом предмета заявленных требований, возражений и пояснений сторон, с целью установления юридически значимых фактических обстоятельств по делу суд первой инстанции счел возможным ходатайство эксперта удовлетворить и поставить на разрешение эксперта следующий вопрос: «какова рыночная стоимость услуг, указанных в комплексном договоре оказания услуг № 02-12/15-П от 29.12.2015, заключенному между ООО «Энергетическая компания «Урал Промышленный - Урал Полярный» и ООО «СеверСетьРазвитие» по состоянию на 29.12.2015?».

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений прав и законных интересов подателей жалобы в результате вынесения определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.005.2018 о продлении срока проведения экспертизы. 

 Экспертиза назначается для разрешения имеющих юридическое значение и требующих специальных познаний вопросов.

В данном случае в предмет спора входит требование о недействительности договора, а не о стоимости фактически оказанных по нему услуг.

Соответственно, сделка проверяется на соответствие закону на момент ее заключения. 

Обстоятельства, связанные с исполнением сделки (неполное,  несвоевременное,  некачественное исполнение или неисполнение), являются основаниями для заявления иных требований, исходя из вида договора,  установленных им правоотношений и характера нарушения прав стороны. 

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции  правильно применил п. 2 ст. 82 АПК РФ, направив экспертное исследование на выяснение вопроса, действительно имеющего юридическое значение для правильного разрешения настоящего обособленного  спора, предмет и основания которого определены  конкурсным управляющим должника. 

Положениями статьи 87 АПК РФ предусматривается проведение дополнительной судебной экспертизы (при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту) или повторной (в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта).

Таких оснований не установлено, поскольку экспертное исследование не имеет соответствующих существенных недостатков, опровергающих достоверность вывода эксперта по значимому для дела вопросу. 

Согласно п. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

При исследовании экспертного заключения можно сделать вывод о его достоверности, отсутствии противоречий с другими доказательствами, собранными по делу.

 Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал подателям жалобы в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, так как в рассматриваемом случае проведение повторной экспертизы могло привести к необоснованному затягиванию рассмотрения обособленного спора.

Само по себе несогласие подателей жалобы с выводами эксперта и с проведенным исследованием, наличие рецензии на заключение эксперта с указанием недостатков заключения не является достаточным и безусловным основанием для проведения судебной экспертизы по делу, назначение которой является правом, а не обязанностью суда.

Таким образом, при рассмотрении апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции исходит из того, что рыночная стоимость услуг, поименованных в спорном договоре, составляет 6 751 000 рублей.

Предшественник ответчика оказывал  должнику те же услуги по стоимости более 7 млн. руб. в месяц.

Также конкурным управляющим достоверно не доказано, что размер  оплаты, указанный в договоре с   исполнителем, привлеченным после ответчика, касается того же объема  услуг, поскольку имели место и дополнительные соглашения к договору со следующим исполнителем.  

Согласно пункту 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 или статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период. 

Оценивая сделку на предмет ее подозрительности по п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, необходимым условием является выяснение вопроса о возможном отнесении этой сделки к числу совершаемых в обычной хозяйственной деятельности должника, поскольку по общему правилу п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве при положительном ответе на данный вопрос соответствие цены сделки рыночной стоимости отчуждаемого имущества не влияет на ее действительность по рассматриваемому основанию (п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве). 

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 бремя доказывания того, что сделка была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, лежит на другой стороне сделки. Бремя доказывания того, что цена сделка превысила один процент стоимости активов должника, лежит на оспаривающем сделку лице. 

Согласно бухгалтерскому балансу за 2014 активы должника составляли 12 690 620 000 рублей. Следовательно, спорный договор не выходил за рамки обычной хозяйственной деятельности, цена сделки не превысила один процент. 

Как отмечено ранее, должником были заключены договоры и с иными организациями, в рамках которых перечень мероприятий по обслуживанию площадки был аналогичным перечню, содержащемуся в спорном договоре. 

Так, до заключения договора на оказание услуг с ООО «СеверСетьРазвитие» Должником был заключен договор с компанией «PSGInternational a.s.», в последующем с должником также заключен аналогичный договор возмездного оказания услуг на обслуживание объекта, охрану, уборку снега, отопление, поставку топлива и т.д. с ООО «ЭНТ Инжиниринг» № 3/ОУ/17 от 01.05.2017.

Таким образом, услуги, которые являлись предметом спорного договора, оказывались в обычной хозяйственной деятельности должника и были необходимы.

 При таких обстоятельствах отсутствуют основания для признания спорной сделки недействительной в порядке пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве. 

По мнению суда доказательств недействительности оспариваемой сделки по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве (наличие цели причинения вреда имущественным правам кредиторов и осведомленности ответчика об указанной цели), а также в силу ничтожности по общим нормам Гражданского кодекса Российской Федерации заявителем не представлено. 

Так, конкурсный управляющий в доказательство недействительности сделки указал, что АО «Компания Развитие» являлся учредителем должника и ООО «СеверСетьРазвитие», в связи с чем, в силу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве сделка совершена с заинтересованным лицом, что, в свою очередь, указывает на цель причинения вреда имущественным правам кредиторов. 

Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о банкротстве в целях названного Закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. В силу статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" к аффилированным лицам юридического лица относятся лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал данного юридического лица. 

Действующим законодательством не предусмотрен запрет на совершение любых сделок между аффилированными лицами.

АО «Корпорация развития» действительно является единственным участником ООО «СеверСетьРазвитие», и имеет долю в размере 25% в уставном капитале ООО «ЭК «УПУП». Следовательно, ООО «СеверСетьРазвитие» и ООО «ЭК «УПУП» -аффилированные лица в силу приведенных норм являются заинтересованным лицом по отношению к должнику. 

Вместе с тем, ТЭС «Полярная» является исключительным объектом, исходя из технологических характеристик, местоположения и назначения объекта. 

Обслуживание данного объекта предполагает совокупность специфических услуг, которые должны предоставляться постоянно, непрерывно. 

ООО «ЭК «УПУП» предприняло меры по передаче всей совокупности обязанностей по охране и обслуживанию объекта другой организации. 

Конкурсный управляющий принимал оказанные услуги без замечаний. 

Договор расторгнут в одностороннем порядке по инициативе ответчика вследствие неоплаты со стороны должника. 

В последующем конкурсным управляющим были заключены договоры на обслуживание по цене 3 500 000 рублей ежемесячно. Однако к договорам конкурсным управляющим были заключены 6 дополнительных соглашений на выполнение дополнительных работ и услуг по содержанию объекта.

Указанный факт также свидетельствует о соответствии цены услуг, установленной спорным договором, обычной стоимости таких услуг на открытом рынке, учитывая, что помимо 3 500 000 рублей управляющим понесены расходы по 6 дополнительным договорам.

В этой связи апелляционный суд отклоняет довод подателей жалоб о том, что заключение со следующим после ответчика исполнителем дополнительных соглашений  вследствие недостатков работ и услуг ответчика как недоказанный материалами дела.

Оспариваемый договор между должником (заказчиком) и ответчиком  (исполнителем) регулируется нормами главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг.

 Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг ( ст. 783 ГК РФ).

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

 Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Должник не заявлял ответчику претензий  по качеству работ, не заявлял требований в порядке реализации какого-либо из  способов защиты, указанных в ст.723 ГК РФ.

Дополнительные соглашения, подписанные должником  со следующим исполнителем, не свидетельствует, что в их предмет входят работы, которые должны выполняться вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязанностей по договору. Иное не доказано. 

Кроме того в предмет настоящего спора не входят требования, предусмотренные ст.723 ГК РФ.

Вместе с тем, в период оказания услуг ответчиком дополнительных соглашений по оплате содержания площадки не заключалось. Стоимость услуг по содержанию площадки оставалась фиксированной договором. 

Согласно представленному ответчиком соглашению от 01.05.2017, заключенному между должником, АО «Чешский экспортный банк» и ООО «ЭНТ ИНЖИНИРИНГ» (обслуживающая организация), Банк принимает на себя обязательство по оплате услуг - фиксированную сумму 3 499 970 руб., а так же переменную, определяемую ежемесячно в соответствии с условиями договора. 

Основанием для платежей является письмо Общества (ООО «ЭК «УПУП») об оплате по договору и счет на оплату, выставленный исполнителем. 

В обоснование неравноценности встречного предоставления по спорной сделке конкурсным управляющим указано на несоответствие цены в 6 726 000 руб. и 3 499 970 руб. 

Однако из вышеуказанного соглашения и представленных дополнительных соглашений можно установить, что 3 499 970 руб. - это фиксированная цена, но не окончательная. 

Реальная стоимость услуг подателями жалоб суду не раскрыта. 

Судом первой инстанции неоднократно запрашивались документы в подтверждение реальной стоимости услуг после заключения договоров на содержание объекта, в том числе запрашивались документы, касающиеся стоимости содержания объекта после расторжения спорного договора у АО «Чешский экспортный банк».

Однако таких документов суду не представлено. 

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

По существу доводы жалобы сведены к несогласию с экспертным заключением. 

Рассмотрев заключение, апелляционный суд пришел к выводу. Что экспертом проанализированы все входящие в предмет сделки услуги, учтены условия их оказания, объемы и стоимость используемых для оказания коммунальных ресурсов, установлены стоимость аналогичных услуг, по которой они могли оказываться иными исполнителями. 

Доводы о «непрофильности» для ответчика услуг, входящих в предмет оспариваемого договора и привлечении ответчиком соисполнителей , что  , по мнению подателей жалоб, опровергает экономическую целесообразность сделки, отклоняются: ответчик пояснил, что присутствовал на обслуживаемых площадках (в отношении которых оказаны спорные услуги) и ранее,  в качестве одного из крупных субподрядчиков в период выполнения масштабных строительных работ.  После приостановления строительных работ на площадках (по обстоятельствам других лиц) у него не имелось разумных экономических причин отклонить коммерческое предложение организации-должника  продолжить сотрудничество в рамках оспариваемого договора. Соисполнители им  действительно привлекались, но учитывая место, площадь и иные  особенности площадок и размещенных на них объектов и сложного имущества, а равно приостановление основных строительных работ, это объективно требовалось.

В свою очередь,  то,  что рынок услуг,  входящих в предмет договора (учитывая место, размер и иные  особенности площадок и размещенных на них объектов и сложного имущества,  дату заключения договора),  был представлен  неким множеством  исполнителей-универсалов, предлагающих весь комплекс услуг исключительно своими силами и средствами на условиях и по цене, заведомо более  приемлемых, но  выбор из числа которых был неправомерно проигнорирован в ущерб интересам должника его бывшим руководителем, конкурсным управляющим не доказано

Равно достоверно не доказано , что был хотя бы один альтернативный  (подготовленный к оказанию спорных услуг) исполнитель. 

Продемонстрированные конкурсным управляющим письма, содержащие сообщения некоторых лиц о готовности оказывать услуги,  в качестве достаточных и достоверных доказательств  действительного наличия  альтернативных исполнителей,  не принимаются, как не подтвержденные документально с точки зрения наличия у авторов писем необходимых материальных и трудовых ресурсов, готовности и возможности их использовать на дату заключения оспариваемой сделки.

Относительно доводов о «двойном» учете экспертом НДС при определении  рыночной стоимости услуг (в связи с НДС в стоимости ресурсов и услуг соисполнителей , и последующим начислением НДС на итоговую стоимость услуги, которая включает упомянутые ресурсы и услуги соисполнителей)  апелляционный суд отмечает, что податели апелляционных жалобы не обосновали нарушение экспертом порядка начисления налога на добавленную стоимость, не указали конкретные нормы, устанавливающие элементы налогообложения, которые применены экспертом ошибочно.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения признается  реализация товаров (работ, услуг). 

При определении  стоимости реализации услуги исполнитель учитывает все понесенные расходы, входящие в ее себестоимость, без исключения НДС, уплаченного контрагентам, передавшим исполнителю свои товары (работы и пр.), использованные исполнителем в процессе оказания услуги,  итоговая стоимость которой и образует объект обложения НДС.

Ссылка конкурсного управляющего на то, что спорный договор заключен между аффилированными лицами, отклоняется : применительно к положениям пунктов 1 и 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда кредиторам и имуществу должника не доказана, также не исключено заключение сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности. 

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных конкурсным управляющим должника требований о признании спорной сделки недействительной у суда первой инстанции не имелось.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03 декабря 2018 года по делу № А81- 5295/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.Ю. Брежнева

 М.В. Смольникова