ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-4970/2017

28 ноября 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  22 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  28 ноября 2017 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13118/2017) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «МеталлоПолимерТюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 августа 2017 года по делу №  А70-4970/2017 (судья Шанаурина Ю.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «МеталлоПолимерТюмень» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьинвестстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 10 458 500 руб. 01 коп. задолженности,  

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Тюменьинвестстрой» ФИО2 по доверенности № 39-17 от 07.03.2017 сроком действия по 31.03.2018;

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «МеталлоПолимерТюмень», надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «МеталлоПолимерТюмень» (далее – ООО «СК МПТ», истец) обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьинвестстрой» (далее – ООО «ТИС», ответчик) о взыскании задолженности в размере 10 458 500 руб. 01 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области т 16.08.2017 по делу № А70-4970/2017 в удовлетворении иска отказано.

Возражая против принятого по делу судебного акта, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В письменном отзыве на жалобу ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 08.11.2017, представитель ООО «СК МПТ» поддержал доводы жалобы. Представитель ООО «ТИС» высказался в соответствии с письменным отзывом на жалобу.

ООО «СК МПТ», надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание 22.11.2017  не направило, заявив ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса, тем самым ходатайство истца удовлетворено.

В судебном заседании 22.11.2017 представителем ООО «ТИС» поддержана позиция, приведенная в письменном отзыве на жалобу истца.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке, установленном статьями 266, 270 АПК РФ, законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что 31.03.2014 между ООО «ТИС» (заказчик) и ООО «СК МПТ» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда № 14/03-34/ГП-1.3, по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить из своих материалов, собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта заказчика: «Жилой дом ГП-1.3 в составе проекта «Жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-1.1, ГП-1.6, жилые дома ГП-1.2, ГП-1.3, ГП1.5, ГП 1.7 и паркинга ГП-1.8 по ул. Таврическая, 9, г. Тюмень» (далее - объект), в соответствии с условиями настоящего договора, утвержденной проектной документацией и сводными сметными расчетами стоимости строительства в сроки, предусмотренные графиком производственных работ, а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с пунктом 3.1 договора общая стоимость работ составляет 266 579 071 руб. 98 коп.

Разделом 3 договора № 14/03-34/ГП-1.3 от 31.03.2014 сторонами согласован порядок оплаты стоимости работ по договору.

Согласно пункту 3.2.3 договора денежную сумму в размере 5% от стоимости работ, указанной в пункте 3.2.2 договора, удерживаемую при предъявлении генеральным подрядчиком актов выполненных работ по форме КС-2, заказчик оплачивает следующим образом: 2,5% - в течение 10 календарных дней после получения заказчиком в Управлении инспекции Госстройнадзора по Тюменской области заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации; 1,5% в течение 10 календарных дней после приемки абсолютным большинством (более 90%) участником долевого строительства объекта объектов в соответствии с заключенными договорами с застройщиком; 1% по истечении одного года с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Факт выполнения работ по договору не оспаривается сторонами. В материалы дела представлены акты сдачи-приемки выполненных работ.

Из пояснений истца следует, что письмом № 260 от 18.04.2016 заказчик заявил о расторжении договора генерального подряда № 14/03-34/ГП-1.3 от 31.03.2014.

Разрешением № 72-304-84-2014 от 09.11.2016 жилой дом ГП-1.3 по ул. Таврическая, 9, г. Тюмень введен в эксплуатацию. 

Заявив, что обязательства заказчика (ответчика) по уплате гарантийного вычета в сумме 10 458 500 руб. 01 коп. наступили, истец 31.03.2017 направил ответчику претензию с предложением погасить имеющуюся задолженность в размере 10 458 500 руб. 01 коп.

Оставление ООО «ТИС» претензии без удовлетворения послужило поводом для обращения ООО «СК МПТ» в суд с настоящим иском.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, правоотношения сторон в рамках их исполнения регламентированы главой 37 ГК РФ (параграф 3 – «Строительный подряд»).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

По смыслу статьей 711, 746 ГК РФ, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Так, в силу статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с правилами пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Таким образом, правовым основанием для оплаты заказчиком работ является их фактическое выполнение на предъявленную подрядчиком сумму.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость (статья 65 АПК РФ). Те обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В пункте 1 статьи 421 ГК РФ закреплен гражданско-правовой принцип свободы договора, заключаемого его сторонами.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства, принятые на себя сторонами договора, должны ими исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода (статья 314 ГК РФ).

Как указано выше, пунктом 3.2.3 договора № 14/03-34/ГП-1.3 от 31.03.2014 предусмотрено удержание заказчиком резервного (гарантийного) фонда, а именно - денежной суммы в размере 5% от стоимости работ.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Ввиду того, что меры (способы) обеспечения обязательств являются средствами побуждения должника к исполнению основной обязанности или удовлетворения требований кредитора при ее неисполнении, применение этих мер предоставляет кредитору определенную гарантию удовлетворения его требований или возмещения убытков, которые могут возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, которое может проявиться в процессе использования.

Гражданским законодательством допускается установление в законе и (или) договоре и такого способа обеспечения обязательства, как гарантийное удержание стоимости подлежащих выполнению работ.

Как указал истец, в рамках настоящего дела им предъявлено к взысканию именно такое удержание, произведенное ответчиком, в сумме 10 458 500 руб. 01 коп. в соответствии с пунктом 3.2.3 договора № 14/03-34/ГП-1.3 от 31.03.2014.

Проанализировав обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска ООО «СК МПТ» .

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «СК МПТ» (дело № А70-6147/2016) рассматривался обособленный спор по иску конкурсного управляющего ООО «СК МПТ» к ООО «ТИС», ООО «Профиль-8» о признании недействительной сделки должника по акту о проведении зачета взаимных требований от 10.12.2015.

В рамках рассмотрения настоящего заявления судом апелляционной инстанции было установлено, что по делу № А70-6147/2016 стоимость работ, выполненных по договору № 14/03-34/ГП-1.3 от 31.03.2014, определена без исключения 5% гарантийного вычета, то есть стоимость работ на этот вычет не уменьшалась заказчиком. Подрядчик (ООО «СК МПТ» ) сдал работы на сумму 209 170 000 руб. 13 коп., а оплата произведена ООО «ТИС» в сумме 211 271 942 руб. 22 коп. таким образом, стоимость работ на предусмотренный пунктом 3.2.3 договора гарантийный вычет не уменьшалась.

Как указано выше, изложенные обстоятельства установлены преюдициально и не подлежат оспариванию в рамках настоящего дела на основании требований статьи 69 АПК РФ.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтверждается факт удержания ООО «ТИС» гарантийного вычета по договору генерального подряда № 14/03-34/ГП-1.3 от 31.03.2014, следовательно, не подлежит взысканию сумма в размере 10 458 500 руб. 01 коп.

В связи с изложенным судом первой инстанции принято законное решение.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает не подлежащим удовлетворению требование апеллянта об изменении мотивировочной части обжалуемого судебного акта. Данное требование истец связывает с определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2017 по делу № А70-6147/2016, которым в реестр требований кредиторов ООО «СК МПТ» включено требование ООО «ТИС» в частности в размере 2 653 680 руб.  25 коп. - гарантийный вычет (1%) на основании абзаца 4 пункта 3.2.3 договора генерального подряда № 14/03-34/ГП-13 от 31.03.2014.

Апеллянт просит дополнить мотивировочную часть обжалуемого судебного акта по настоящему делу, указав на право истца на получение гарантийного вычета (1%) на основании абзаца 4 пункта 3.2.3 договора генерального подряда в размере 2 653 680 руб. 25 коп. после наступления установленного данным условием договора срока или на право истца до наступления такого срока реализовать дебиторскую задолженность.

Между тем, согласно части 7 статьи 268 АПК РФ и в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. 

Согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отмечает также следующее.

Процессуальным законодательством (глава 34 АПК РФ) предусматривается право лица, участвующего в деле, обжаловать вынесенный судом первой инстанции судебный акт, включая определение, а также механизм реализации данного права, сроки его реализации и порядок рассмотрения соответствующей жалобы.

Между тем, ООО «СК МПТ» не было реализовано право апелляционного обжалования определения Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2017 в рамках дела № А70-6147/2016 с соблюдением предусмотренных процессуальным законодательством требований, в связи с чем истец самостоятельно несет риск наступления неблагоприятных последствий распоряжения своими процессуальными правами по собственному усмотрению (статья 9 АПК РФ).

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований, и апелляционная жалоба ООО «СК МПТ» не содержит доводов, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ. 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 августа 2017 года по делу №  А70-4970/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «МеталлоПолимерТюмень» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

А.Н. Глухих

Судьи

 

Е.В. Аристова

А.В. Веревкин