ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-5844/2022

01 ноября 2023 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 ноября 2023 года

 

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Зотеевой Л.В.,

судей  Денисюк М.И., Протас Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителей: ФИО2 по доверенности;

от ответчика:  не явился, извещен; 

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-32271/2023; 13АП-32274/2023; 13АП-32277/2023) ООО «СК МД», ООО «СК Щит», ООО «АнтлантСтройИнвест» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.07.2023 по делу № А21-5844/2022, принятое 

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «СК МД», общества с ограниченной ответственностью «СК Щит», общества с ограниченной ответственностью «АнтлантСтройИнвест» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 3-е лицо: Государственное казенное учреждение Калининградской области «Центр торгов» 

об оспаривании решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СК МД» (далее – ООО «СК МД»), общество с ограниченной ответственностью «СК ЩИТ» (далее – ООО «СК ЩИТ») и общество с ограниченной ответственностью «АнтлантСтройИнвест» (далее – ООО «АнтлантСтройИнвест») обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения № 039/01/11-724/2021 от 02.03.2022.

Делам присвоены номера №№ А21-5844/2022, А21-5879/2022, А21-5854/2022 соответственно. 

Определением арбитражного суда от 27.06.2022 дела №№ А21-5844/2022, А21-5879/2022, А21-5854/2022 объединены в одно производство с присвоением номера дела № А21-5844/2022.

Решением арбитражного суда от 14.09.2022 требования ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АнтлантСтройИнвест» удовлетворены. 

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2023 решение суда первой инстанции от 14.09.2022 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Управления без удовлетворения. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.05.2023 состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

При новом рассмотрении решением суда от 26.07.2023 в редакции дополнительного решения от 04.09.2023 в удовлетворении заявлений ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ», ООО «АнтлантСтройИнвест» отказано; излишне уплаченная государственная пошлина возвращена плательщикам.

Не согласившись с указанным решением суда, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просили отменить обжалуемое решение суда и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателей жалоб, доказательства картельного сговора в материалах дела отсутствуют, доказательств,  свидетельствующих о достижении участниками аукционов взаимовыгодных соглашений и его реализация путем поддержания цен на аукционах, Управлением не представлено. Изложенные в решении выводы  не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В судебном заседании представитель заявителей поддержал доводы апелляционных жалоб.

Ответчик и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области поступила жалоба  ГКУ КО «Центр торгов» в отношении ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АнтлантСтройИнвест» о нарушении антимонопольного законодательства путем заключения устного соглашения между участниками аукциона, направленное на поддержание цены на торгах.

Управлением принято решение о возбуждении антимонопольного дела № 039/01/11-724/2021.

В результате рассмотрения Управлением заявления ГКУ КО «Центр торгов» на действия ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АнтлантСтройИнвест» при участии в электронном аукционе № 0335200014921000127 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт помещений МОУ СОШ № 4 по адресу: 

<

...>, литера «А» и в электронном аукционе № 0335200014921000663 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт фасада здания МБОУ гимназия № 7 г. Балтийска имени К.В. Покровского, расположенного по адресу: 

<

...>» было установлено наличие признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: 

использование единой инфраструктуры при подготовке и участии в указанных закупочных процедурах (один IP-адрес, одно помещение для доступа в сеть Интернет); 

формирование заявок, подготовка и участие в закупках (подача заявок и ценовых предложений) одним лицом – ФИО3; 

предоставление права на представление интересов в Управлении одному представителю – ФИО2; 

синхронное поведение при формировании заявок без выписок из реестра членов саморегулируемой организации и применение схемы «таран».

По итогам рассмотрения антимонопольного дела Управлением вынесено оспариваемое решение от 02.03.2022 № 039/01/11-724/2021, которым ООО «СК ЩИТ», ООО «СК МД», ООО «АнтлантСтройИнвест»  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ при проведении электронных аукционов № 0335200014921000127 и № 033520014921000663.

Не согласившись с вынесенным решением УФАС, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности вынесенного решения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявлений, не усмотрев предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, оценив доводы жалоб и выслушав мнение представителя заявителей, не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб в силу следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе № 135-ФЗ. 

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий. 

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Признаки ограничения конкуренции раскрыты в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, по результатам проверки Управление пришло к выводу о наличии в действиях заявителей общей модели экономического поведения при проведении перечисленных в решении аукционов в электронной форме, которая называется «таран».

Так, в ходе электронного аукциона № 0335200014921000127 схема «таран» участниками соглашения реализована следующим образом: 

Начальная (максимальная) цена контракта составила 18 071 520 рублей. 

08.02.2021 в торговой сессии аукциона приняли участие ООО «Э.В.Р.», ООО «Регионстройтрест», ООО «СК Строймакс», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ», ООО «АнтлантСтройИнвест» и ООО «Западстройсервис». 

В основное время проведения аукциона ООО «СК МД» и ООО «АнтлантСтройИнвест» подали лучшие ценовые предложения цены контракта, понизив ее соответственно ООО «СК МД» на 50,5 % до 8 945 402,40 рублей, а ООО «АнтлантСтройИнвест» на 45,5 % до 9 848 978,40 рублей. 

При этом ООО «СК МД» и ООО «АнтлантСтройИнвест» не представлены в составе вторых частей заявок на участие в аукционе выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой данные участники являлись на момент проведения закупки, что послужило основанием единой комиссии организатора торгов признать заявки данных участников несоответствующими требованиям, установленным документацией. 

Вместе с тем, все три юридических лица являются профессиональными участниками торгов в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, и не могут не знать требования действующего законодательства, предъявляемые к заявкам на участие в торгах на право заключения контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту зданий. 

ООО «СК ЩИТ» на участие в аукционе подало заявку, соответствующую требованиям аукционной документации. 

В основное время торговой сессии цена контракта была понижена до 8 945 402,40 рублей. 

В ходе проведения торговой сессии ООО «СК ЩИТ» в дополнительное время подало ценовое предложение контракта в размере 13 101 400 рублей, понизив его на 27,5 %.

По итогам аукциона контракт заключен с ООО «СК ЩИТ». 

При таких обстоятельствах, оценивая поведение ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АнтлантСтройИнвест» в ходе проведения аукциона, Управление пришло в обоснованному выводу,  что данные участники действовали совместно в интересах ООО «СК ЩИТ», их действия были согласованы между собой и направлены на обеспечение победы в аукционе ООО «СК ЩИТ».

Кроме того, в ходе электронного аукциона № 0335200014921000663 схема «таран» участниками соглашения не реализована по следующим причинам. 

Начальная (максимальная) цена контракта составила 16 997 090 рублей. 

19.03.2021 в торговой сессии аукциона приняли участие ООО «Юграуниверсалстрой», ООО «Региональная строительная компания», ООО «Термоизола Балт», ООО КПК - Строй», ООО «СК МД», ООО «Балтстройресурс», ООО «СК ЩИТ», ООО «АнтлантСтройИнвест», ООО «Олимп», ООО «Инвестрезерв» и ООО «Западстройсервис». 

В основное время проведения аукциона ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» подали лучшие ценовые предложения цены контракта, понизив ее соответственно ООО «СК МД» на 57,7 % до 7 223 763,25 рублей, а ООО «СК ЩИТ» на 52,5 % до 8 073 617,75 рублей. 

При этом ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» также не представлены в составе вторых частей заявок на участие в аукционе выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой данные участники являлись на момент проведения закупки, что послужило основанием единой комиссии организатора торгов признать заявки данных участников несоответствующими требованиям, установленным документацией. 

Действия ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» оценены Управлением как соглашение на совместное участие ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» в конкурентной закупке. 

При этом ООО «АнтлантСтройИнвест» на участие в аукционе подало заявку, соответствующую требованиям аукционной документации. 

В основное время торговой сессии цена контракта была понижена до                 7 223 763,25 рублей. 

В ходе проведения торговой сессии ООО «АнтлантСтройИнвест» в дополнительное время подало ценовое предложение контракта в размере                       10 878 000 рублей, понизив его на 36 %. 

ООО «Балтстройресурс», ООО «Олимп» и ООО «КПК - Строй» в дополнительное время торговой сессии продолжили борьбу за получение контракта. 

По итогам аукциона контракт заключен с ООО «Балтстройресурс» на сумму             8 800 000 рублей, второе место присвоено ООО «Олимп».

Управлением в ходе антимонопольного расследования также было установлено, что при проведении электронных аукционов ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» (по извещению № 2) и ООО «СК МД», ООО «АнтлантСтройИнвест» (по извещению № 1) подавали ценовые предложения с устройств, имеющих один IP-адрес в сети Интернет, что подтверждено сведениями, полученными от акционерного общества «Электронные торговые системы».

При этом  ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АнтлантСтройИнвест» заключили с ИП ФИО4 договоры от 09.01.2019 № 09/01/СК и № 09/01/Щ, от 03.02.2020 № 03/02/А, по условиям которых предприниматель оказывала услуги по ведению бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности перечисленных лиц, сопровождению их деятельности в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Кроме того, предприниматель ФИО4, в свою очередь, заключила с ФИО3, который является должностным лицом ООО «СК МД», договор от 14.01.2019 на оказание, в том числе, услуг по поиску извещений о проведении аукционов, конкурсов, запросов котировок, по анализу аукционной документации, подготовке заявок на участие в закупке, запросов о разъяснениях положений закупочной документации. 

Информация, полученная от АО «Электронные торговые системы», интернетпровайдера ООО «ТИС – Диалог», также свидетельствовала о том, что IP-адреса устройств в сети Интернет, с которых в ходе электронных аукционов по извещениям № 1 и 2 ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АнтлантСтройИнвест» подавали ценовые предложения, были присвоены абоненту ФИО4 по адресу подключения устройств: Калининград, Балашовская 

<

...>.

Исходя из пояснений ФИО4, представленных в Управление 06.10.2021, помещение по вышеуказанному адресу предоставлялось по договорам аренды руководителям ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АнтлантСтройИнвест» для доступа в Интернет. 

Кроме того, было установлено, что ООО «СК МД» в ходе выполнения работ по государственному контракту № 2390601085321000004 в качестве субподрядчика привлекло индивидуального предпринимателя ФИО5, который является сотрудником ООО «СК ЩИТ».

В данном случае, как верно заключило Управление и с ним правомерно согласился суд первой инстанции, при проведении одного аукциона ООО «СК МД» и ООО «АнтлантСтройИнвест», а в другом – ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» действовали синхронно, понижая цену контракта до уровня экономически необоснованного, осознавая при этом, что при формировании вторых частей заявок на участие в аукционах без приложения к ним выписок из реестра членов СРО заявки будут отклонены. При этом ООО «СК ЩИТ» (по извещению № 0335200014921000663) и ООО «АнтлантСтройИнвест» (по извещению № 0335200014921000127) подавали вторые части заявок, удовлетворяющие требованиям аукционной документации.

Таким образом, ООО «АнтлантСтройИнвест», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» реализовывали схему поведения на торгах, при которой в результате максимального понижения двумя участниками из трех цены контракта без намерения его заключить создавались условия для прекращения конкурентной борьбы между добросовестными участниками аукционов и победы третьего участника.

При этом исходя из пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, антиконкурентное соглашение запрещено не только в случае, если оно привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, но и если оно могло привести к таким последствиям.

Более того, помимо обстоятельств поведения ООО «АнтлантСтройИнвест», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» на двух электронных аукционах Управлением была установлена и  совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии между перечисленными юридическими лицами деловых и финансовых взаимоотношений, свидетельствующих о согласованности их действий.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно: наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Кроме того, картелем признается только такое незаконное соглашение, которое приводит или может привести к негативным последствиям, перечисленным в части первой названной статьи Закона о защите конкуренции, для конкурентной среды на определенном товарном рынке. 

Как разъяснено в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. 

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. 

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. 

Исходя из содержания части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 – 5 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке (абзац второй пункта 22 Постановления № 2). 

Управлением  был проведен анализ состояния конкуренции при проведении электронных аукционов по извещениям № 1 и 2, в ходе которого было установлено, что общества являлись конкурентами на рынке строительства жилых и нежилых зданий. 

Использование единой инфраструктуры, подача ценовых предложений с устройств, имеющих один IP-адрес в сети Интернет, были оценены в совокупности с иными доказательствами, свидетельствующими о направленности действий юридически независимых участников хозяйственного оборота на достижение общей цели. 

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае координации и консолидации деятельности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. 

Коммерческие организации, выступая на торгах, конкурируют между собой с целью стать их победителем и заключить контракт, что по смыслу торгов исключает их взаимодействие в интересах друг друга. 

В данном случае поведение ООО «АнтлантСтройИнвест», ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» на торгах было возможно исключительно в результате достигнутых договоренностей, а ценовой демпинг двух участников из трех с учетом последующей подачи этими участниками вторых частей заявок, не соответствующих требованиям аукционной документации (без приложения выписок СРО), подтверждает наличие антиконкурентного соглашения

Доводы подателей жалобы о том, что снижение цены по аналогичным аукционам на территории Калининградской области от 40% до 60% является обычной практикой, отклоняются апелляционным судом, поскольку применительно к рассматриваемым аукционам столь значительное снижение цены участниками экономически не обосновано.

Тот факт, что  победителем электронного аукциона по извещению № 2 стало иное лицо – ООО «Балтстройресурс», не являющееся участником вменяемого картеля, лишь подтверждает отраженный в оспариваемом решении довод УФАС о недостижении ООО «АнтлантСтройИнвест», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» результата, на который было нацелено запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135- ФЗ соглашение.

В данном случае, оценив представленные в материалы дела доказательств с учетом положений, установленных Законом № 135-ФЗ и Постановлением № 2, суд первой инстанции правомерно согласился с выводами Управления о нарушении ООО «АнтлантСтройИнвест», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ при проведении электронных аукционов № 0335200014921000127 и № 033520014921000663,в связи с чем обоснованно отказал заявителям в удовлетворении требований.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, решение  суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Государственная пошлина по 1 500 руб. в силу статьи 110 АПК РФ относится на подателей апелляционных жалоб.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату ООО «СК МД» на основании платежного поручения от 22.08.2023 г. №262, в размере 1 500 руб. подлежит возврату ООО «СК ЩИТ» на основании платежного поручения от 22.08.2023 г. №359, подлежит возврату ООО «АнтлантСтройИнвест» на основании платежного поручения от 22.08.2023 г. №274.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 26 июля 2023 года по делу №  А21-5844/2022  оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СК МД», общества с ограниченной ответственностью «СК ЩИТ», общества с ограниченной ответственностью «АтлантСтройИнвест» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АтлантСтройИнвест» из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СК ЩИТ» из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СК МД» из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Л.В. Зотеева

 

Судьи

 

М.И. Денисюк

 

 Н.И. Протас