АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Большая Московская улица, дом 73, Великий Новгород, 173020

http://novgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Великий Новгород

Дело № А44-5899/2022

19 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 декабря 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 19 декабря 2022 года

Арбитражный суд Новгородской области в составе судьи  Киселевой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании с использованием веб-конференции 

дело по заявлению:

ООО "Ритуальные услуги" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Администрации Боровичского муниципального района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании предписания незаконным

при участии

от истца: ФИО2, доверенность от 29.11.2019;

от ответчика: ФИО3, доверенность от 06.06.2022;

установил:

ООО "Ритуальные услуги" (далее- Общество, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Администрации Боровичского муниципального района (далее- Администрация) о признании незаконным предписания о демонтаже №40 от 12.09.2022.

Представитель Общества требования поддержал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагал, что имеет место нарушение порядка проведения муниципального контроля, а также считал, что вывеска Общества не является рекламой.

Представитель Администрации требования не признала, изложив доводы согласно отзыву и дополнениям к отзыву. Считала, что выдача предписания осуществлена в рамках законодательства о рекламе, положение о муниципальном контроле не распространяется на рассматриваемую ситуацию. Размещенные сведения об Обществе являются рекламой, поскольку содержат сведения для неопределенного круга лиц.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) объявлен перерыв до 14.12.2022.

Как установлено судом, 05 сентября 2022 года главным специалистом отдела муниципального контроля комитета по административно-правовой и кадровой работе Администрации произведен осмотр с выездом на место установки средства рекламы по адресу 

<

...>, по результатам которого составлен акт обследования территории (фасада здания) № 57 (л.д.40).

12 сентября 2022 года Администрацией выдано предписание № 40 о демонтаже, согласно которому щит, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 53:22:0020914:1 подлежит демонтажу Обществом в течение трех дней со дня получения предписания на основании части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) (л.д.8-9).

Считая вынесенное предписание незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд.

  В соответствии с пунктом 15.1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон № 131-ФЗ) к вопросам местного значения муниципального района относится утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального района, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе".

  В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Частью 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района,  органом местного самоуправления муниципального округа или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 21 статьи 19 Закона о рекламе владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Решение о выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции, демонтаж рекламной конструкции могут быть обжалованы в суд или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня получения соответствующего предписания или со дня демонтажа рекламной конструкции (часть 22 статьи 19 Закона о рекламе).

  Таким образом, органы местного самоуправления муниципального района в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже.

Применение такой меры как выдача предписания непосредственно связано с реализацией органом местного самоуправления предоставленных ему контрольных полномочий и обусловлено выявлением им фактов нарушения установленных статьей 19 Закона № 38-ФЗ обязательных требований к распространению наружной рекламы.

  Пунктом 11.3 Положения о размещении рекламных конструкций на территории Боровичского муниципального района, утвержденного решением Думы Боровичского муниципального района от 27.08.2015 № 402, предусмотрено, что выявление и учет самовольно установленных на территории муниципального района рекламных конструкций осуществляется контрольно-административным отделом Администрации муниципального района в результате осуществления регулярных на постоянной основе обходов территорий с целью выявления рекламных конструкций, установленных без разрешения Администрации муниципального района. Оформляется актом обследования территории (фасада здания) в соответствии с приложением № 1 к Положению.

  Из материалов дела усматривается, что Обществу на основании акта обследования территории № 57 от 05.09.2022 (л.д.40) выдано предписание о демонтаже щита, расположенного на ограждении земельного участка по ул.Московской, д.33 Б г.Боровичи, с размещенными на нем фирменном наименовании «ООО «Ритуальные услуги» и адресе  «ул.Московская, д.33Б» (л.д.9),. 

 Несоблюдение установленной процедуры принятия ненормативного правового акта, в том числе обусловленное тем, что на стадии его вынесения обратившееся в суд лицо было лишено возможности реализовать свои права, связанные с участием в этой процедуре, может являться основанием для признания рассматриваемого акта недействительным, если допущенные нарушения являлись существенными - привели или могли привести к неправильному решению спорного вопроса. Отдельные нарушения порядка принятия ненормативного правового акта могут быть прямо обозначены законодателем как существенные (грубые), то есть безусловно влекущие его недействительность (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2019 № 307-КГ18-22209).

 Само по себе наличие у органа местного самоуправления полномочий на выдачу предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций не освобождает его должностных лиц от соблюдения установленных законом процедур принятия таких ненормативных правовых актов.

Согласно статье 17.1 Закона № 131-ФЗ предметом муниципального контроля является соблюдение требований, установленных муниципальными правовыми актами, принятыми по вопросам местного значения, а в случаях, если соответствующие виды контроля отнесены федеральными законами к полномочиям органов местного самоуправления, также муниципальный контроль за соблюдением требований, установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации.

Следовательно, контроль за соблюдением требований Закона № 38-ФЗ входит в предмет муниципального контроля.

Организация и осуществление видов муниципального контроля регулируются Федеральным законом от 31 июля 2020 года № 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (далее- Закон № 248-ФЗ).

В соответствии со статьей 1 Закона № 248-ФЗ под государственным контролем (надзором), муниципальным контролем в Российской Федерации (далее - государственный контроль (надзор), муниципальный контроль) в целях настоящего Федерального закона понимается деятельность контрольных (надзорных) органов, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений обязательных требований, осуществляемая в пределах полномочий указанных органов посредством профилактики нарушений обязательных требований, оценки соблюдения гражданами и организациями обязательных требований, выявления их нарушений, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению выявленных нарушений обязательных требований, устранению их последствий и (или) восстановлению правового положения, существовавшего до возникновения таких нарушений. Муниципальный контроль осуществляется в рамках полномочий органов местного самоуправления по решению вопросов местного значения.

В части 4 статьи 98 Закона № 248-ФЗ указано, что положения о видах регионального государственного контроля (надзора), положения о видах муниципального контроля подлежат утверждению до 1 января 2022 года. До утверждения указанных положений о видах контроля, но не позднее 1 января 2022 года применяется Федеральный закон от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" и принятые в соответствии с ним нормативные правовые акты (далее- Закон № 294-ФЗ).

В соответствии с частью 8 статьи 1 Закона № 248-ФЗ виды федерального государственного контроля (надзора), виды регионального государственного контроля (надзора) по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, виды муниципального контроля устанавливаются федеральными законами. 

 Поскольку положения о видах муниципального контроля (надзора) до настоящего времени не разработаны, при проведении данной проверки применяются нормы Закона №  294-ФЗ.

В соответствие с пунктом 5 части 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, относится наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы.

То есть Закон № 294-ФЗ прямо относит наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы к мероприятиям по контролю (в том числе муниципальному).

Согласно части 5 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ в случае выявления при проведении мероприятий по контролю, указанных в части 1 настоящей статьи, нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких нарушений, а также направляют в письменной форме руководителю или заместителю руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля мотивированное представление с информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимости решения о назначении внеплановой   проверки  юридического лица, индивидуального предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2 части 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.

Таким образом, проведение мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в ходе которых может быть произведен осмотр (обследование) территории уполномоченными органами, осуществляется в одностороннем порядке, а результаты данного мероприятия могут являться основанием для назначения внеплановой проверки, проведение которой регламентируется соответствующими положениями Закона № 294-ФЗ и Закона № 248-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Следовательно, в рассматриваемом случае предписание могло быть выдано только по результатам проведения такого мероприятия, как внеплановая проверка, назначенного с соблюдением требований Закона № 294-ФЗ и Закона № 248-ФЗ.

 Вместе с тем, Администрацией не представлено в материалы дела доказательств проведения в установленном порядке контрольных мероприятий, а также их документального оформления, по результатам которых было вынесено оспариваемое предписание.

 Представитель  Администрации полагает, что требования Закона № 294-ФЗ и Закона № 248-ФЗ не распространяются на правоотношения в сфере рекламы, которые подлежат  регулированию исключительно специальными нормами статьи 19 Закона о рекламе. 

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 8 раздела V Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 июня 2015 года, выдача предписания вне процедуры проведения контрольного мероприятия по правилам Закона № 294-ФЗ является грубым нарушением требований действующего законодательства, влекущим признание недействительным (незаконным) такого предписания.

Поскольку отношения в сфере установки и эксплуатации рекламных конструкций подлежат муниципальному контролю, то в целях защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при реализации органом местного самоуправления полномочий по выдаче хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний применяются положения Закона № 294-ФЗ и Закона № 248-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах и правовом регулировании, принимая во внимание, что в силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 294-ФЗ предписания об устранении выявленных нарушений могут выдаваться контролирующими органами только по результатам проведения проверок, регламентированных данным Законом, следует признать, что выдача оспариваемого предписания вне процедуры проведения проверки является грубым нарушением законодательства и влечет признание этого ненормативного правового акта незаконным.

  Само по себе наличие у органа местного самоуправления предусмотренных статьей 19 Закона о рекламе полномочий на выдачу предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций не освобождает должностных лиц от соблюдения предусмотренных законом процедур принятия таких ненормативных правовых актов.

   Данные выводы соответствуют правовой позиции, выраженной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26 октября 2020 года № 304-ЭС20-15994, от 3 ноября 2022 года № 304-ЭС20-16299, от 6 ноября 2020 года № 304-ЭС20-16579, от 19 июля 2021 года № 304-ЭС21-11080 и от 14 июня 2022 года № 302-ЭС22-8055.

  Кроме того, оспариваемое предписание выдано  Администрацией 12 сентября 2022 года, то есть после вступления в силу Постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля» (далее – Постановление № 336).

Пунктом 3 Постановления № 336 установлен исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых в 2022 году в рамках видов государственного контроля (надзора) и муниципального контроля возможно проведение внеплановых проверок.

Необходимость проверки соблюдения требований законодательства в части размещения рекламных конструкций в этом перечне оснований отсутствует.

Более того, в силу пункта 7(1) Постановления № 336 предписание может быть выдано исключительно в случае, если в ходе контрольного (надзорного) мероприятия, проверки были выявлены факты нарушений, влекущих непосредственную угрозу причинения вреда жизни и тяжкого вреда здоровью, возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, ущерба обороне страны и безопасности государства.

При этом выдача предписаний по итогам проведения контрольных (надзорных) мероприятий без взаимодействия с контролируемым лицом не допускается.

Таким образом, оспариваемое предписание, выданное 12 сентября 2022 года, противоречит не только положениям Закона № 294-ФЗ, но и приведенным императивным требованиям Постановления № 336, что является достаточным основанием для признания его незаконным.

Относительно размещения щита с информацией на нем суд приходит к следующим выводам. 

В статье 3 Закона о рекламе определены, в том числе следующие понятия: объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

  Согласно пункту 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.98 № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Указание юридическим лицом своего фирменного наименования на вывеске в месте нахождения не является рекламой.

В письме Федеральной антимонопольной службы России от 27.12.2017 № АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама" отмечается, что системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров.

Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.

Также не подпадает под понятие рекламы информация, размещаемая на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, содержащая сведения о профиле деятельности организации (аптека, кондитерская, ресторан) или ассортименте реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель) и направление движения и расстояние до такой организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц.

   Из представленных в материалы дела фотоматериалов следует, что щит расположен в виде арки над ограждением земельного участка и содержит следующую информацию «ООО «РИТУАЛЬНЫЕ УСЛУГИ» ул.Московская, д.33Б» (л.д.9,40).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ сокращенное наименование заявителя – ООО «Ритуальные услуги», адресом является – 

<

...> (л.д.13).

Суд полагает, что указанная информация не отвечают содержательным признакам рекламы, установленным в статье 3 Закона о рекламе (отсутствуют изображения единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), а равно индивидуализирующие и привлекающие внимание рядовых потребителей изображения средств индивидуализации конкретных хозяйствующих субъектов).

Данная информация не служит формированию и поддержанию интереса к юридическому лицу, виду его деятельности, реализуемым им товарам, идеям и начинаниям, а направлена на обеспечение возможности обнаружения организации потребителями с учетом того, что в указанном здании находится другая организация, оказывающая аналогичные виды услуг; текст, размещенный на щите, не предназначен для привлечения внимания неопределенного круга лиц к юридическому лицу и его товарам, а информирует о его фирменном наименовании и местонахождении, в связи с чем спорная конструкция не является рекламной.

При таких обстоятельствах, предписанная к демонтажу конструкция, по мнению суда, может считаться вывеской в том содержательно-правовом смысле, которое придается этому понятию нормами статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Ссылка Администрации на решение арбитражного суда Новгородской области по делу А44-3157/2021 как на имеющее преюдициальное значение не принимается судом, поскольку предметом рассмотрения по указанному делу была конструкция с другим изображением, а именно «Ритуальная служба г.Боровичи».

Вместе с тем, постановлением Администрации от 18.02.2021 № 357 утвержден Порядок размещения, согласования и эксплуатации средств наружной информации на территории города Боровичи, не содержащихся сведений рекламного характера (далее - Порядок) (л.д.41-47).

  Как указано в разделе 2 Порядка, средство наружной информации это информационное средство, не содержащее информацию рекламного характера, целью которого является информирование населения о профиле предприятия, организации или об индивидуальном предпринимателе, о фирменном наименовании (при его наличии), месте нахождения (юридическом адресе), а также режиме работы. Оно не должно содержать рекламную информацию, не призвано формировать или поддерживать интерес к изготовителю (исполнителю, продавцу), товарам, идеям и услугам и способствовать реализации товаров и услуг.

   Средство наружной информации может располагаться на фасаде здания, строения, сооружения над входом или в пределах границ помещения, занимаемого предприятием, организацией или индивидуальным предпринимателем.

Иных случаев размещения наружной информации указанный Порядок не содержит. 

Порядок является нормативным правовым актом, поскольку распространяется на неопределенный круг лиц, имеет продолжительное действие и устанавливает правила размещения наружной информации на территории города Боровичи.

Указанный Порядок является действующим, доказательств признания его в установленном порядке недействительным суду не представлено.

В рассматриваемом случае нежилое помещение, принадлежащее Обществу, расположено  с торца здания, имеющего т-образную форму (л.д.39), щит размещен над воротами, установленными в ограждении земельного участка, являющимся продолжением лицевого фасада здания.

При таких обстоятельствах, размещенный щит Общества не может быть признан  средством наружной информации, поскольку расположен в ином, не указанном в Порядке, месте, Паспорт средства наружной информации у Общества отсутствует.

На основании изложенного, размещенная Обществом конструкция установлена в нарушение приведенного Порядка.

На основании вышеизложенного, суд признает оспариваемое предписание незаконным и нарушающим права и законные интересы Общества, требования Общества подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы заявителя по оплате госпошлины в размере 3000 руб. подлежат отнесению на Администрацию.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требование  ООО "Ритуальные услуги" (ИНН 

<

***>) к Администрации Боровичского муниципального района (ИНН 

<

***>) о признании незаконным предписания о демонтаже №40 от 12.09.2022 удовлетворить.

    2. Признать незаконным предписание Администрации Боровичского муниципального района о демонтаже №40 от 12.09.2022.

3. Обязать  Администрацию Боровичского муниципального района устранить допущенное нарушение прав и законных интересов   ООО «Ритуальные услуги»  путем отмены предписания.

   4. Взыскать с Администрации Боровичского муниципального района в пользу ООО «Ритуальные услуги» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб.

    Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу по заявлению взыскателя.

   5.  Настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный Апелляционный суд (г.Вологда) через Арбитражный суд Новгородской области в течение одного месяца со дня его принятия.

 

Судья

М.С. Киселева