АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-17577/2023

г. Краснодар

24 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  24 июня 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании, от третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора –  Муниципального казенного предприятия «Ростгорсвет» ?  ФИО1 (доверенность от  30.01.2023),  в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «ИСС», заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – Управления благоустройства и лесного хозяйства                              г. Ростова-на-Дону, Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы муниципального казенного предприятия «Ростгорсвет» и общества с ограниченной ответственностью «ИСС» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2024 по делу № А53-17577/2023, установил следующее.

ООО «ИСС» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании недействительными решения от 22.02.2023 по делу № 061/01/10-571/2022   в части указания предельной стоимости цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры сети наружного освещения в размере 10 рублей в день; обязании устранить нарушения законодательства, установив стоимость цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры сети наружного освещения в размере фактически  понесенных предприятием затрат.

Арбитражный суд Ростовской области привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону.

В качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора  к участию в деле привлечено муниципальное казенное предприятие «Ростгорсвет» (далее – предприятие) с требованием о признании незаконными решения и предписания управления от 22.02.2023 по делу № 061/01/10-571/2022.

Решением от 22.11.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.01.2024, суд отказал в удовлетворении заявленных требований.  Судебные инстанции мотивированы тем, что  решение управления от 22.02.2023 по делу № 061/01/10-571/2022 соответствует положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и не нарушает права и законные интересы  общества и предприятия. Предписание управления по своей форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства и является исполнимым, поскольку содержит указания относительно конкретных действий, которые необходимо совершить предприятию и, которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленных нарушений.  

В кассационной жалобе предприятие просит отменить обжалуемые судебные акты и принять новое решение об удовлетворении заявленного требования. По мнению предприятия, используемые сети наружного освещения имеет закрепленное за Администрацией города Ростова-на-Дону назначение, которые не участвуют в регулируемой деятельности (передаче электрической энергии), а предназначены для целей освещения города и эксплуатация которых не включена в тариф. Таким образом, относительно указанных сетей предприятие не является субъектом естественных монополий.

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. По мнению общества,  судебные инстанции не привели мотивы, по которым посчитали  обоснованным размер затрат на содержание одной опоры (9,95 рублей в день). Отсутствие возражений общества против применения представленной обществом калькуляции не имеет юридического значения, не освобождает управление от обязанности полно и всесторонне рассмотреть жалобы общества и вынести законное решение. Общество полагает, что суд апелляционной инстанции допустил нарушение норм процессуального права, поскольку, удовлетворив ходатайство общества об участии в онлайн-заседании, веб-конференцию не организовал.

В отзыве на кассационную жалобу предприятия  управление просит оставить обжалуемые акты без изменения, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. Управление указывает, что деятельность предприятия на рынке услуг по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей  волоконно-оптической линии связи на опоры сети наружного освещения не рассматривалось управлением в качестве деятельности субъекта естественных монополий.

В отзыве на кассационную жалобу общества управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения,  полагая, что калькуляция на 09 рублей                             95 копеек в день, а также вывод о предельной стоимости оказания услуг в                                     размере 10 рублей в день являются экономически обоснованными и документально подтвержденными. Калькуляция на 09 рублей 95 копеек в день включает в себя не только затраты на содержание опор, но и прибыль предприятия.

В нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество и предприятие отзывы  на кассационные жалобы друг друга не представили.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов управления, выслушав  представителя предприятия, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационные  жалобы не подлежат удовлетворению  по следующим основаниям.

Из материалов дела следует  и установлено судами, что в управление поступило обращение общества на действия предприятия в части установления последним цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи (далее – ВОЛС) на опоры сети наружного освещения (далее – СНО) в размере 15 рублей 25 копеек в день. 

22 февраля 2023 года комиссия управления приняла решение по                                                      делу №061/01/10- 571/2022, которым предприятие признано нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части установления, поддержания монопольно высокой цены за услугу по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры СНО в г. Ростов-на-Дону. Управление выдало предприятию предписание № 061/01/10-571/2022 об устранении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым предприятию надлежало: в течении 30 дней с момента получения предписания прекратить нарушение положений пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 в части установления и поддержания монопольно высокой цены товара за услугу по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры сети наружного освещения в г. Ростов-на-Дону; в течение 30 рабочих дней разработать методику и установить понижающий коэффициент исходя из количества подвесов на одной опоре для каждого хозяйствующего субъекта в                            г. Ростов-на-Дону, с учетом выводов, изложенных комиссией управления в решении по делу №061/01/10-571/2022 о нарушении антимонопольного законодательства;  в течение                        6 месяцев уведомить всех контрагентов об изменении стоимости оказания услуги по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры сети наружного освещения в г. Ростов-на-Дону путем направления дополнительного соглашения к действующим договорам; на ежеквартальной основе представлять в управление отчетность о стоимости оказания услуг, затратах и количестве подвесов, задействованных в коммерческой деятельности по оказанию услуг по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры сети наружного освещения в г. Ростов-на-Дону не позднее 20 числа следующего месяца после отчетного периода; установить раздельный учет расходов по коммерческой деятельности по оказанию услуг по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры сети наружного освещения                                                   в г. Ростов-на-Дону; представить в управление документы и информацию, свидетельствующие о выполнении пунктов 1, 2, 3, 4, 5 предписания в пятидневный срок со дня его исполнения. 

Общество, не согласившись с выводом управления в части указания предельной стоимости цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры СНО в размере 10 рублей в день,  обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения от 22.02.2023 по делу № 061/01/10-571/2022   в части указания предельной стоимости цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры сети наружного освещения в размере 10 рублей в день; обязании устранить нарушения законодательства, установив стоимость цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры сети наружного освещения в размере фактически  понесенных предприятием затрат.

Предприятие обратилось с заявлением о признании   недействительными решения и предписания управления  от 22.02.2023 по делу № 061/01/10-571/2022.

Судебные инстанции установили фактические обстоятельства по делу, исследовали и оценили представленные в  материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, руководствуясь частью 1 статьи 198,                                                    статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,                                  статьями  1, 3, 4, 10, 22, 39, 44, 45 Закона № 135-ФЗ, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения  требования, заявленных обществом и предприятием.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

 Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

В пункте 1.5 Порядка № 220 предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются различные источники информации, в том числе данные официальной статистической информации; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы). 

Согласно пункту 11.2 Порядка № 220 выводы по результатам анализа состояния конкуренции отражаются в аналитическом отчете, который, согласно части 4 статьи 45.1 Закона № 135-ФЗ, является письменным доказательством по делу. 

В рамках рассмотрения дела № 061/01/10-571/2022 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения предприятия на товарном рынке услуг по предоставлению мест крепления на подвес кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры наружного освещения на территории г. Ростова-на-Дону был проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке (далее – аналитический отчет).  Комиссией управления установлено, что потребители услуги связи, расположенные в  г.  Ростове-на-Дону не готовы расширить границы товарного рынка территорией за пределами г. Ростова-на-Дону ввиду своего местонахождения. Согласно  уставу предприятия его учредителем и собственником имущества является муниципальное образование «Город Ростов-на-Дону», в целях удовлетворения потребностей которого и  создано предприятие, соответственно, географические границы товарного рынка не могут быть шире административных границ г. Ростова-на-Дону, ввиду нахождения опор сетей наружного освещения в границах                              г. Ростова-на-Дону.  Установив, что границы товарного рынка определены административными границами г. Ростова-на-Дону, управление исходило из отсутствия необходимости проведения анализа рынка оказания услуг по предоставлению мест на опоре наружного освещения предприятиями на территории Российской Федерации. Судебные инстанции согласились с выводом управления об установлении границы товарного рынка определенной административными границами г. Ростова-на-Дону.

Учитывая положения части 1 статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10                                          Закона № 135-ФЗ, проанализировав  представленные управлением документы и сведения, судебные инстанции установили, что тариф за услугу по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптический линий связи на опоры сети наружного освещения в г. Ростове-на-Дону превышает сумму расходов, необходимых для производства и реализации товарами, и норму необходимой прибыли.

Судебные инстанции установили, что в рамках рассмотрения дела антимонопольным органом, предприятие представило утверждённую калькуляцию статей затрат на 2022 год (несколько редакций),  в калькуляции на оказание услуг  от 01.2020                            № 4-20ВОК установлена стоимость оказания услуг в размере 15 рублей 25 копеек в день. В ответ на определение комиссии управления от 30.03.2022, предприятие представило калькуляцию статей затрат с конечной стоимостью оказания услуги в размере 15 рублей 33 копейки в день. Позднее предприятием представлена калькуляция, утверждённая приказом  от 14.06.2022 № 147-П на сумму 16 рублей 56 копеек в день, а также информация о количестве всех подвесов – 8556 подвесов на 7035 опорах, всего опор – 17741 штук.  Проанализировав  представленные документы и калькуляции, управление установило отсутствие  единого подхода в формировании калькуляции на 16 рублей                           56 копеек и  наличие ряда   экономических ошибок при её формировании; отсутствие ведения предприятием раздельного учета расходов по прочей коммерческой деятельности. Управление  установило, что  представленная  предприятием калькуляция статей затрат по содержанию одной опоры имеет ошибки в расчете  и отсутствует правильный порядок формирования позиций статей затрат (калькуляция имеет ряд повторяющихся статей расходов, а также пункты, которые не относятся непосредственно к предмету оказания услуги, что отражено в оспариваемом  решении управления). Поскольку предприятие не представило подтверждающие документы о разделении осмотра и ремонта опор, относящихся к прочей коммерческой деятельности и осмотра опор, относящихся к основному виду деятельности, подлежащему субсидированию, управление  пришло к выводу о перекрытии расходов, подлежащих субсидированию и  коммерческих расходов.

Проанализировав представленные предприятием  акты выполненных работ по техническому содержанию и техническому ремонту опор наружного освещения за период с января по май 2022 года по Южному, Западному, Северному и Восточному району; письмо предприятия от 31.01.2023 № 216-02; учитывая пересмотренную предприятием  в ходе рассмотрения антимонопольного дела  калькуляцию стоимости услуги по предоставлению мест крепления для размещения на одной опоре в день;  пояснения общества от 03.02.2023, согласно которым  общество не имеет возражений по факту установления в калькуляции предприятия стоимости в размере 09 рублей                                              95 копеек; представленную управлению уточнённую калькуляцию затрат, согласно которой стоимость места на одной опоре в день, включая НДС, составила 09 рублей                            95 копеек;  указав предприятию  на необходимость  разработки концепции по установлению понижающего коэффициента, исходя из количества подвесов на одной опоре для каждого контрагента; используя затратный метод определения монопольно высокой или монопольно низкой  цены товара, управление определило, что для поддержания нормального функционирования предприятия стоимость оказания  им услуги по предоставлению мест крепления для размещения на одной опоре в день не должна превышать 10 рублей в день.

Судебные инстанции установили, что дело № 061/01/10-571/2023  рассматривалось управлением по признакам нарушения предприятием пункта 1 части 1 статьи 10                             Закона № 135-ФЗ в части установления, поддержания монопольно высокой цены. Управление установило, что предприятие,  АО «Донэнерго» и МУП РТК,                                                       ПАО «Россети ЮГ» коллективно доминируют на рынке предоставления в аренду мест на опорах для размещения ВОЛС; в силу привязанности к потребителям по географическому признаку, а также отсутствия альтернативных опор других организаций в необходимых местах подключения, заявитель  был вынужден обратиться к предприятию об оказании  спорной услуги; возможность предоставления иными организациями услуг по предоставлению мест крепления на подвес кабелей ВОЛС на опоры отсутствует. Документально  установленные обстоятельства предприятие не опровергло.

На основании исследования и оценки представленных  доказательств и установленных по делу обстоятельств, суды пришли к правильному выводу о том, что антимонопольный орган доказал  наличие в действиях предприятия нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части установления монопольно высокой цены за оказание услуг по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опора сети освещения г Ростова-на-Дону. При этом судебные инстанции учли, что общество не представило убедительных доводов и доказательств о невозможности применения установленной калькуляции стоимости  спорной услуги в размере 09 рублей 95 копеек в день.

С учетом изложенного, вывод судебных инстанций о соответствии  оспариваемого обществом и предприятием решения управления требованиям Закона № 135-ФЗ и исполнимости выданного предприятию предписания, содержащего указания относительно конкретных действий, которые необходимо совершить предприятию и, которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленных нарушений, является правильным.

Доводы общества и предприятия, в том числе о неверной калькуляции стоимости спорной услуги, были предметом исследования в суде апелляционной инстанции и получили соответствующую правовую оценку.  

Довод общества о допущенном судом апелляционной инстанции процессуальном нарушении в связи с непредставлением возможности участия представителя общества в судебном заседании  апелляционной инстанции посредством применения системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), не принят судом кассационной инстанции.  Материалы дела свидетельствуют, что 16.01.2024 общество обратилось в апелляционный суд с ходатайством об участии представителя в судебном заседании по рассмотрению апелляционных жалоб, назначенном на 22.01.2024, путем использования системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), которое удовлетворено судом апелляционной инстанции. 22.01.2024 суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы общества и предприятия в отсутствие представителя общества.  Установив в судебном заседании 22.01.2024, что в назначенное время представитель общества, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания,  не подключился к судебному заседанию в режиме веб-конференции; технические неполадки информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) отсутствуют, суд апелляционной инстанции  счел возможным продолжить судебное заседание, что  нашло отражение в протоколе судебного заседания от  22.01.2024 (л. д.  78, том  3)  и согласуется с приложенным к материалам дела аудиопротоколом судебного заседания от 22.01.2024.  Замечания на протокол судебного  заседания  и доказательства свидетельствующие о непредставлении судом  представителю общества технической возможности участия в онлайн-заседании, общество не представило. Согласно сведениям из картотеки арбитражных дел, судом  апелляционной инстанции представителю общества была представлена возможность участия  в судебном  онлайн-заседании, однако явку  в судебное заседание посредством онлайн-заседания, представитель общества  не обеспечил.

Заявляя ходатайство о проведении онлайн-заседания, участник процесса принимает на себя риски, связанные с вероятностью технической невозможности участвовать в судебном заседании с его стороны (по причине отсутствия в  месте  его нахождения интернет-соединения, возникновения технических неполадок и т. п.).  Негативные последствия принятия лицом процессуального риска неучастия в веб-конференции по причине технических недостатков своего оборудования могут выражаться в признании такого лица уклонившимся от участия в судебном разбирательстве, приравниваются к неявке представителя в судебное заседание. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции обеспечил возможность дистанционного участия представителя общества в судебном заседании, которая не реализована представителем общества по причинам, находящимся в зоне его контроля, поэтому довод кассационной жалобы о допущенном апелляционным судом процессуальном нарушении,  является несостоятельным. 

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, выводы судов не опровергают,  направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судами, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции. 

Нормы права применены судами правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2024 по делу № А53-17577/2023 оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                    Л.Н. Воловик

 

Судьи

           А.Н. Герасименко

 

                                    Л.А. Черных