56/2019-3136(1) 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aac.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

Дело № А55-18264/2018

г. Самара

17 января 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2019 года  Постановление в полном объеме изготовлено 17 января 2019 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кувшинова В.Е., судей Драгоценновой И.С., Лихоманенко О.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  с участием в судебном заседании:  

представителя общества с ограниченной ответственностью «Жигулевский водочный  завод» – ФИО2 (доверенность от 09.01.2019),  

представителей иностранного производственного унитарного предприятия  «АЛКОПАК» – ФИО3 (доверенность от 01.10.2018), ФИО4 (доверенность от  28.12.2018),  

представитель общества с ограниченной ответственностью ПКФ «НВТ» – не явился,  извещен надлежащим образом,  

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 января 2019 года в помещении суда  апелляционную жалобу иностранного производственного унитарного предприятия  «АЛКОПАК»  

на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 октября 2018 года по делу № А55- 18264/2018 (судья Матюхина Т.М.),  

по исковому заявлению общество с ограниченной ответственностью «Жигулевский  водочный завод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Жигулевск, Самарская  область,  

к Иностранному производственному унитарному предприятию «АЛКОПАК» (УИП  400526378), г.Гомель, Республика Беларусь,  

с участием третьего лица: 

общества с ограниченной ответственностью ПКФ «НВТ», г.Владивосток,  о взыскании,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Жигулевский водочный завод» (далее –  истец, ООО «Жигулевский водочный завод») обратился в Арбитражный суд Самарской  области с иском к иностранному производственному унитарному предприятию  «АЛКОПАК» (далее – ответчик, ПУП «АЛКОПАК») о взыскании денежных средств в счет  возмещения убытков понесенных в результате поставки продукции ненадлежащего качества  по договору поставки № 46 от 19.04.2016 в размере 5531012 руб.62 коп. (т.1 л.д.6-9).  

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица,  не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено –  общества с ограниченной ответственностью ПКФ «НВТ» (далее – третье лицо).  

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12.10.2018 по делу № А55- 17875/2008 ходатайство ответчика о назначении экспертизы оставлено без удовлетворения.  

Исковые требования удовлетворены. 

Суд взыскал с Производственного унитарного предприятия «АЛКОПАК»  (регистрационный номер (УНП) 400526378, Республика Беларусь, г. Гомель) в пользу  Общества с ограниченной ответственностью «Жигулевский Водочный Завод» (ИНН  

<

***>) денежные средства в счет возмещения убытков в размере 5 531 012 руб. 62 коп.,  судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 50 655 руб. (т.2 л.д.99- 104).  

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение суда первой инстанции и  принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных исковых требований  отказать (т.2 л.д.110-125).  

Истец апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее  (т.2 л.д.139-141).  

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2018  судебное разбирательство отложено на 14.01.2019 (т.3 л.д.14).  

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную  жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя третьего лица,  надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.  

В судебном заседании ответчиком заявлено ходатайство о назначении экспертизы для  разрешения вопроса о соответствии поставленных укупорочных устройств требованиям  технической документации.  

Представитель истца возразил по заявленному ходатайству и пояснил, что поставленная  ответчиком продукция утилизирована, в связи с чем истец не может представить образцы  товара для экспертного исследования.  

В связи с отсутствием образов товара для экспертного исследования, суд  апелляционной инстанции отказал ответчику в удовлетворении заявленного ходатайства о  назначении по делу экспертизы.  

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по  изложенным в ней основаниям.  

Представитель истца отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в  отзыве.  

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность  доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении  представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба  подлежит удовлетворению, исходя из следующего.  

Как следует из материалов дела, 19.04.2016 между истцом (являющийся по условиям  договора Покупателем) и ответчиком (являющийся по условиям договора Поставщиком)  заключен договор поставки № 46 (т.1 л.д.33-41).  

Предметом указанного договора являлась поставка истцу устройств укупорочных  полимерных для бутылок, которые использовались истцом для укупорки стеклянных  бутылок, содержащих водку, произведенную им под торговой маркой «99999 GOLD».  

В период ноябрь – декабрь 2016 года ответчиком осуществлялись поставки устройств  укупорочных полимерных для бутылок, что подтверждается представленными истцом  товарными накладными № 0130870 от 28.11.2016 года, № 0130912 от 30.11.2016 года, №  

0130929 от 03.12.2016 года, № 0130958 от 06.12.2016 года, № 0130984 от 11.12.2016 года  (л.д.42-51).  

Поставленные устройства укупорочные использованы истцом в процессе укупорки  произведенной им алкогольной продукции – водка под торговой маркой «99999 GOLD».  

Истец указывает, что в процессе хранения и реализации истцом водки под торговой  маркой «99999 GOLD» в 2017 году от контрагентов истца и их потребителей стали поступать  претензии по поводу поставки некачественного товара, а именно с браком пробки  (устройства укупорочные), который заключался в том, что размеры колпачков не  соответствовали требованиям технической документации из-за чего колпачки свободно  вращались вокруг бутылки, легко снимались и не обеспечивали герметичность упаковки.  

Данное обстоятельство истец подтверждает претензиями от ООО ПКФ «НВТ» от  02.12.2016, от 22.02.2017, ООО «Лого-Т» от 13.06.2017, от ООО ПКФ «НВТ» от 27.06.2017,  претензиями от потребителей контрагентов ООО «ЖВЗ» (л.д. 52-76).  

Истец указывает, что в период с февраля по апрель 2017 года в целях устранения  выявленных недостатков и после отказа ответчика от замены поставленной им продукции и  участия в совместной выборке и осмотре некачественной продукции, истцом самостоятельно  проведены работы по сплошной проверке надежности поставленных ответчиком средств  укупорки, которые были установлены на стеклянные бутылки.  

Данные работы проводились как собственными силами, так и с привлечением третьих  лиц.  

Истец указывает, что 01.02.2017 между истцом и ООО «Таддеус» заключено  соглашение № 2/ф на оказание услуг по проверке и замене устройств укупорочных  полимерных для стеклянных бутылок производства ответчика. Указанные работы были  выполнены и оплачены на общую сумму 4 239 447 руб. 62 коп., в том числе: 2 344 021 руб.  34 коп. – вознаграждение за оказанные услуги и 1 895 426 руб. 28 коп. – стоимость  замененных устройств.  

Понесенные истцом затраты подтверждаются представленными им документами:  Соглашение на оказание услуг № 2/Ф от 01.02.2017, акт № 72 от 25.04.2017, накладные № 2  от 06.02.2017, № 3 от 13.02.2017, № 4 от 20.02.2017, № 5 от 28.02.2017, № 6 от 06.03.2017, №  7 от 15.03.2017, № 8 от 21.03.2017, № 9 от 27.03.2017, № 10 от 05.04.2017, № 11 от  11.04.2017, № 12 от 17.04.2017, платежными поручениями № 246 от 13.02.2017, № 88 от  28.04.2017, № 601 от 28.04.2017, № 636 от 05.05.2017 (т.1 л.д. 92-109).  

Истец указывает, что 10.04.2017 между истцом и ФИО5 заключено  соглашение на выполнение работ по замене устройств укупорочных полимерных для  стеклянных бутылок производства ответчика. Указанные работы выполнены и оплачены на  общую сумму 133 130 руб., в том числе: 71 470 руб. - перелет и проживание, 11 660 руб. –  стоимость материалов, 50 000 руб. – вознаграждение за устранение недостатков.  

Понесенные истцом затраты подтверждаются представленными им документами:  Соглашение на оказание услуг № 17/Ф от 10.04.2017, акт от 24.04.2017, накладная № 13 от  13.04.2017, маршрутная квитанция (Самара-Москва-Владивосток), маршрутной квитанции  (Владивосток-Москва-Самара), ваучер № 60/82240, платежное поручение № 539 от  14.04.2017, расходно-кассовый ордер № 218 от 28.04.2017 (т.1 л.д. 83-91).  

Истец указывает, что в июле 2017 года в адрес истца были выставлены претензии от  ООО ПКФ «НВТ» по возврату поставленной продукции по причине брака пробки на общую  сумму 1 158 435 руб. Продукция, указанная в данных претензиях была возвращена ООО  «ЖВЗ» 21.07.2017. Стоимость возвращенной продукции составила 1 158 435 руб., что  подтверждается представленными истцом претензиями от ООО ПКФ «НВТ» от 10.07.2017  года, актом № 51 и № 52 от 10.07.2017, товарными и товарно-транспортными накладными на  возврат товара №№ 31, 32, 33, 34, 35, 36 от 21.07.2017 (т.1 л.д. 110-136).  

Истец указывает, что общий размер убытков понесенных истцом составил 5 531 012,62  рублей.  

Истцом представлено заключение эксперта № 077-07-00174 от 15.05.2017 выполненное  экспертом Союза «Торгово-Промышленной Палаты г. Тольятти», из которого следует, что  фактические контролируемые размеры бутылки и венчика соответствуют требованиям  чертежа СТО 68142740-001-2011, а размеры устройства укупорочного полимерного не  соответствуют требованиям чертежа ЯУМИ.0154.000-01 и паспорта качества № 001/4581 от  11.12.2016 по наружному размеру, наклонные фиксаторы, расположенные внутри  исследуемых колпачков не имеют наклона, что не обеспечивает функциональные свойства  устройств укупорочных полимерных для бутылок, отсутствует герметичность упаковки (т.1  л.д. 75-82).  

Соблюдая претензионный порядок, истец 24.08.2017 в адрес ответчика направил  претензию с требование о возмещении причиненного ущерба, в связи с отказом в ее  удовлетворении, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.  

 Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя  заявленные исковые требования, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для  дела и неправильно применил нормы материального права.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из следующего.  

Представленные ответчиком протоколы измерений геометрических параметров №№  996-41, 997-41, 998-41, 999-41 от 02.10.2018 судом не могут быть приняты в качестве  доказательств поставки товара истцу надлежащего качества, поскольку исследуемые  образцы товара в адрес истца не поставлялись, т.е не являлись частью спорной партии товара  поставленного истцу, и не являются предметом настоящего спора. Также судом принимается  во внимание, что представленные ответчиком протоколы не содержат выводов  опровергающих все выводы эксперта, ответчиком не представлены фотоматериал  отобранных образцов и упаковочных ярлыков, либо их копии, в связи с чем суд считает что  не возможно установить дату производства исследованных колпачков, из материалов  настоящего дела следует что выявленные недостатки имели массовый, но не сплошной  характер, в связи с чем исследование 8 колпачков не опровергает заключения эксперта.  

Также представленные ответчиком протоколы испытаний стеклянной тары от  04.08.2016, 08.06.2016, 20.09.2016, 11.11.2016 бутылок не могут считаться относимыми  доказательствами, поскольку испытания проводились в период до даты поставки товара  ответчиком (с 28.11.2016 по 11.12.2016), и в нарушение положений статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено доказательств  отбора стеклянной тары у истца и использование этой тары истцом в спорный период.  

Согласно пункта 5.1. договора поставки от 19.04.2016 № 46 продукция, являющаяся  предметом настоящего договора должна соответствовать по качеству утвержденным  Сторонами оригинал-макетам декора и чертежам продукции, ТУ и т.д.  

Из заключения эксперта следует, что поставленные ответчиком устройства  укупорочные полимерные для бутылок не соответствуют требованиям чертежа  ЯУМИ.0154.000-01 и паспорта качества № 001/4581 от 11.12.2016.  

Таким образом, представленные ответчиком документы в обоснование контрдоводов  относительно позиции истца не отвечают принципам относимости и допустимости оценки  доказательств.  

В материалы дела поступил отзыв третьего лица, из содержания отзыва следует, что  третье лицо разрешение настоящего спора оставило на усмотрение суда, при этом указало,  что в 2017 году от контрагентов третьего лица стали поступать претензии в отношении  свободного вращения колпачка на бутылках водки «99999 GOLD» и отсутствия  герметичности упаковки реализуемой им водки «99999 GOLD», закупаемой у истца с датой  розлива 2016 года.  

Доводы ответчика в свою очередь сводятся к тому, что указанное выше заключение  эксперта является ненадлежащим доказательством и подлежит отклонению, т.к. в нем не  указано какой именно размер колпачка проверялся экспертом, а вывод эксперта о  соответствии стеклянной бутылки нормативным требованиям ничем не подтвержден,  

ответчиком представленные протоколы собственного исследования укупорочных устройств,  которые подтверждают поставку им качественной продукции и ненадлежащее качество  используемой истцом стеклянной бутылки, также ответчик считает что истцом не  представлено доказательств факта и размера причинения ущерба и ссылается на отсутствие  причинно-следственной связи.  

Суд первой инстанции указывает, что изложенная позиция ответчика не может служить  основанием для отказа в удовлетворении заявленного истцом требования, поскольку в  заключении эксперта № 077-07-00174 от 15.05.2017 выполненное экспертом Союза  «Торгово-Промышленной Палаты г. Тольятти» указано, что несоответствие чертежу  выявлено по контролируемому размеру. В представленном чертеже контролируемым  размером является размер нижнего наружного диаметра. В качестве недостатка исследуемых  укупорочных средств экспертом также указано на отсутствие наклона фиксаторов  расположенных внутри укупорочного колпачка, по этой причине не обеспечивается их  фиксация на бутылке и герметичность упаковки, что является существенным недостатком  такого рода товаров. Каких-либо отклонений в контролируемых размерах, предъявленных на  экспертизу стеклянных бутылок, экспертами не установлено, метод исследования и средства  измерений указаны в заключении эксперта.  

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что заключение эксперта не содержит  каких-либо неточностей. Иных опровержений заключения эксперта ответчиком не  представлено.  

Ходатайство о назначении и проведении судебной экспертизы сторонами не заявлено. 

В соответствии со статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует  договору купли-продажи.  

Согласно положений части 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому  поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования,  предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса.  

В соответствии с требованиями статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были  оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе  по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены;  безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов  на устранение недостатков товара.  

Положения статьи 476 ГК РФ предусматривают, что в отношении товара, на который  продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если  не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие  нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий  третьих лиц, либо непреодолимой силы. Доказательств наличия указанных обстоятельств  ответчиком не представлено.  

Согласно статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного  возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено  возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо,  чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления  нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также  неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского  оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

Убытки понесенные истцом складываются из расходов понесенных им на устранение  недостатков поставленной ответчиком продукции, путем ее проверки и замены  некачественной продукции.  

Правомерность данных действий истца основана на положениях статьи 475 и 476 ГК  РФ, т.к. ответчик отказался от участия в совместной проверке проставленной им продукции в  2017 году, а также от устранения недостатков за свой счет и замены некачественной  продукции.  

Позиция ответчика о том, что устранять такого рода недостатки может только лицо  имеющее лицензию на производство и оборот алкогольной продукции являются  несостоятельными, не основана на нормах Федерального закона № 171-ФЗ «О  государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и  спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной  продукции», т.к. такая деятельность не лицензируется.  

Суд первой инстанции указывает, что доказательства несения расходов на устранение  недостатков товара, путем его замены, а также размер понесенных расходов подтверждается  представленными истцом:  

претензиями от контрагентов истца с приложением актов о браке, товарных и товарно-  транспортных накладных на возврат товара; претензиями от конечных покупателей товаров  произведенных истцом, соглашением на оказание услуг № 17/Ф от 10.04.2017, с  приложением акта от 24.04.2017, накладной № 13 от 13.04.2017, маршрутной квитанции  (Самара-Москва-Владивосток), маршрутной квитанции (Владивосток-Москва-Самара),  ваучер № 60/82240, платежное поручение № 539 от 14.04.2017, расходно-кассового ордера №  218 от 28.04.2017; соглашения на оказание услуг № 2/Ф от 01.02.2017 с приложением акта №  72 от 25.04.2017, накладной № 2 от 06.02.2017, накладной № 3 от 13.02.2017, накладной № 4  от 20.02.2017, накладной № 5 от 28.02.2017, накладной № 6 от 06.03.2017, накладной № 7 от  15.03.2017, накладной № 8 от 21.03.2017, накладной № 9 от 27.03.2017, накладной № 10 от  05.04.2017, накладной № 11 от 11.04.2017, накладной № 12 от 17.04.2017, платежные  поручения № 246 от 13.02.2017, № 88 от 28.04.2017, № 601 от 28.04.2017, № 636 от  05.05.2017.  

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал вывод, что заявленные требования  подлежат удовлетворению в полном объеме.  

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя  исковые требования, не учел следующие обстоятельства.  

Суд первой инстанции не дал оценку всем доводам ответчика в отношении качества  поставленного товара и не назначил по делу экспертизу, тем самым лишил права ответчика  на защиту. В соответствии с частью 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации  каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.  

В мотивировочной части судебного акта изложено, что ходатайство о назначении и  проведении судебной экспертизы сторонами не заявлено, однако в резолютивной части  решения изложено, что ходатайство ответчика о назначении экспертизы оставлено без  удовлетворения.  

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями  обязательства и требованиями закона и иных правовых актов, односторонний отказ от  исполнения обязательства не допускается.  

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик, осуществляющий  предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки  производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в  предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным,  домашним и иным подобным использованием.  

Договор поставки является отдельным видом договора купли-продажи и в соответствии  с положениями пункта 5 статьи 454 ГК РФ к договору поставки применяются положения,  предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ о купле-продаже, если иное не  предусмотрено правилами ГК РФ об этом виде договора.  

На основании статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество  которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им  порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то  продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать  покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому  поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования,  предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший  уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит  поставленные товары товарами надлежащего качества.  

На основании пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения  требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков,  которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или  выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных  недостатков) покупатель вправе по своему выбору, в том числе, отказаться от исполнения  договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.  

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в  соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.  

На основании пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые  лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления  нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также  неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского  оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

Для удовлетворения иска о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим  исполнением договорных обязательств, на основании статей 15, 393 ГК РФ подлежит  доказыванию совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения ответчика к  данному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: наличие и размер убытков;  факт ненадлежащего исполнения договорных обязательств контрагентом; причинно- следственная связь между наступлением убытков и ненадлежащим исполнением  обязательств контрагентом; вина контрагента. Недоказанность хотя бы одного  обстоятельства является основанием для отказа в иске.  

Исходя из толкования норм действующего законодательства требования,  предусмотренные статьей 475 ГК РФ, могут быть предъявлены покупателем, в случае, если  он на момент предъявлении требований является собственником спорного товара.  

Как следует из материалов дела, 19.04.2016 между истцом (Покупатель) и ответчиком  (Поставщик) заключен договор поставки № 46, по условиям которого Продавец обязуется  изготовить и отгрузить в установленные сроки Покупателю, а Покупатель берет на себя  обязательства принять и своевременно оплатить продукцию (т.1 л.д.33-41).  

Предметом указанного договора являлась поставка истцу устройств укупорочных  полимерных для бутылок, которые использовались истцом для укупорки стеклянных  бутылок, содержащих водку, произведенную им под торговой маркой «99999 GOLD».  

Согласно пункта 4.3. договора поставки, в случае выявления в момент приема-передачи  продукции несоответствия количества фактически поставленной продукции количеству,  указанному в товаротранспортной накладной, с учетом отклонения указанного в  п.3.2.договора, а также несоответствия качества (визуально определимые дефекты)  поставленной Продавцом продукции условиям настоящего договора, Покупатель  (Грузополучатель) письменно уведомляет Продавца о факте несоответствия, предоставляя  следующую информацию:  

- номер товаросопроводительного документа и наименование Продукции; - характер выявленных несоответствий; - количество (или процентное содержание) несоответствующей продукции в партии, 

- образцы (фото) упаковочных этикеток коробов с несоответствующей  Продукцией,  

- образцы (фото) несоответствующей Продукции. 

В соответствии с пунктом 4.4. договора поставки, Продавец оставляет за собой право  подтвердить несоответствие, либо направить своего уполномоченного представителя для  

проведения совместной приемки забракованной продукции и составления Акта о  выявленных недостатках. Информация о принятом Продавцом решении должна быть  направлена Покупателю (Грузополучателю) в течении трех календарных дней.  

Покупатель (Грузополучатель) обязан обеспечить сохранность спорной партии  продукции, не допускать смешения ее с другим однородным товаром и использования в  производстве до принятия решения о подтверждении несоответствия или прибытия  представителя Продавца, за исключением случаев если недостатки продукции были  выявлены в процессе производства Покупателем своей продукции.  

При отсутствии надлежащим образом уполномоченного представителя Продавца Акт  составляется Покупателем в одностороннем порядке и направляется Покупателем Продавцу,  в том числе, посредством электронной или факсимильной связи.  

В данном случае Акт составленный Покупателем будет считаться доказательством  поставки товара ненадлежащего качества и/или недопоставки  

На основании пункта 4.6. договора поставки, в случае выявления Покупателем  (Грузополучателем) скрытых недостатков поставленной Продавцом продукции по качеству,  которые не могли быть выявлены во время приемки-передачи продукции (п.4.2  

настоящего Договора), Покупатель (Грузополучатель) вправе заявить Продавцу о  

несоответствии по правилам, установленным условиями настоящего Договора. Правовые  последствия поставки продукции, недостатки которой (по качеству) были выявлены после  приемки-передачи, установлены в п. 4.5. настоящего Договора. Претензии относительно  скрытых дефектов продукции принимаются в течение гарантийного срока, установленного  на продукцию в ТУ завода - изготовителя.  

Согласно пункта 4.7. договора поставки, претензии по количеству и качеству  продукции должны быть заявлены в течении пяти рабочих дней со дня составления Акта о  выявленных недостатках.  

В рассматриваемом случае истец в суд первой инстанции не представил акт о  выявленных недостатках товара.  

В отзыве на апелляционную жалобу, истец опровергая доводы ответчика, приобщил к  отзыву в виде копий претензию о поставке некачественного товара от 28.04.2017 и акт № 1 о  выявленных недостатках от 26.04.2017 (т.2 л.д.142-143).  

Истец указывает, что данные документы направлены в адрес ответчика через отделение  почты России 28.04.2017.  

Ответчик указывает, что вышеуказанные документы в адрес ответчика не поступали и в  суде первой инстанции истцом не заявлялись.  

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил в суд доказательств оплаты за  почтовые услуги, кроме того, ответчик является иностранное юридическое лицо.  

Суд апелляционной инстанции считает, что к вышеуказанным документам следует  относиться критически, так как отсутствуют доказательства направления их в адрес  ответчика и данные документы не были представлены истцом в суд первой инстанции в  обоснование своих исковых требований, суд первой инстанции был лишен возможности их  оценки в порядке статьи 71 АПК РФ.  

В обоснование своих доводов ответчик указывает, что в соответствии с договором  поставки № 46 от 19.04.2016, до момента осуществления первой отгрузки устройства  укупорочного полимерного для ТМ «99999 GOLD», между сторонами предварительно были  согласованы: оригинал-макет; сборочный чертеж; контрольные образцы-эталоны.  

В подтверждение соответствия устройства укупорочного полимерного для бутылок  требованиям НТД и использованию в производстве, ООО «Жигулевский Водочный Завод»  предоставил Акт от 27.05.2016.  

На протяжении действия вышеуказанного договора поставки в период с 20 июня по 11  декабря 2016 года, согласно полученным заявкам, в адрес истца была произведена поставка  готовой продукции, проверенная службой ОТК на соответствие размерам контрольных  

образцов-эталонов, требованиям чертежа ЯУМИ.0154.000-01 и ТУ 400526378.001-2002 по  нижеследующим заявкам:  

- от 11.05.2016 на количество 200,0 т.шт.; - от 01.07.2016 на количество 200,0 т.шт.; - от 26.08.2016 на количество 250,0 т.шт.; - от 10.10.2016 на количество 700,0 т.шт. 

За весь период сотрудничества в адрес ответчика не поступило ни одной претензии  касательно качества поставленной продукции, в том числе и на соответствие геометрическим  размерам на стадии входного контроля.  

20.09.2016 и 11.11.2016 компанией «АЛКОПАК» в адрес ООО «Жигулевский  Водочный Завод» направлено два лабораторных протокола испытаний ( № 295/16 от  20.09.2016, № 345/16 от 11.11.2016) дополнительно запрошенных у ответчика и  протестированных в его лаборатории образцов бутылки.  

По результатам испытаний выявлено, что высота заплечика бутылки - 5±0,2 мм, а также  высота посадочной части не соответствует утвержденным размерам ГОСТа 10117.2-2001 и  ГОСТа Р 53846.1-2010 для венчика КПМ-30 и размерам, предоставленного вами чертежа к  данной бутылке.  

Заключение о выявленном несоответствии и отсутствии гарантии при фиксации  укупорочного устройства на бутылке отражено в протоколах испытаний и направлено в  адрес истца посредством электронной почты.  

01.11.2016 в рамках состоявшейся встречи представителей компании «АЛКОПАК» и  ООО «Жигулевский Водочный Завод» в г.Жигулевске проведена совместная выборка и  обмер образцов бутылок находящихся на линии розлива.  

Согласно проведенных замеров в производственной лаборатории ООО «Жигулевский  Водочный Завод» выявлено несоответствие венчика имеющейся бутылки размерам ГОСТа  10117.2-2001, ГОСТа Р 53846.1-2010 для венчика КПМ-30 и предоставленного ООО  «Жигулевский Водочный Завод» чертежа бутылки.  

В отношении заключения эксперта № 077-07-00174 от 15.05.2017, ответчик указывает,  что в основу заключения положен только один геометрический размер укупорочного  устройства.  

В соответствии с чертежом ЯУМИ.0154.000-01 устройство укупорочное полимерное  имеет три габаритных размера:  

диаметр по топовой поверхности - 33,6*мм ( образцы-эталоны и образцы ОТК,  отобранные при выпуске партии, имеют фактическое соответствие - 33,6 мм),  

диаметр по нижней части изделия - 34,3±0,3 мм (образцы-эталоны и образцы ОТК.  отобранные при выпуске партии, имеют фактическое соответствие - 34,3 мм),  

высота изделия 60,8±0,3 мм (образцы-эталоны и образцы ОТК, отобранные при  выпуске партии, имеют фактическое соответствие - 60,8 мм).  

В соответствии с чертежом СТО 68142740-001-2011 контролируемыми размерами  бутылки типа КПМ-30-500 Цилиндр являются восемь показателей:  

диаметр 36,7 ±0,3, диаметр 29,1 ±0,4, диаметр 33 ±0,6, диаметр 30,4 ±0,3, диаметр 29,4  ± 0,3, диаметр 19 ± 0,3 - данный размер контролируется на глубине 4 мм. Поверхность  должна быть гладкой без дефектов.  

5 ±0,2, 0,6 

Эксперт ТПП г. Тольятти ФИО6 осуществляла измерения бутылок с  использованием следующего измерительного инструмента:  

штангенциркуль ШЦ-1-150-1,1-2 ГОСТ 166-89, зав. № 1100757 и линейка  металлическая 500 мм, per. № 41.  

Данных о проведении экспертизы в отношении бутылок типа КПМ-300-500 Цилиндр  заключение эксперта не содержит. Указанное заключение не содержит информации об  отсутствии или наличии недостатков стеклянных бутылок несмотря на то, что указанное  обстоятельство являлось целью и задачей экспертизы.  

Результаты измерений контролируемых размеров бутылок в заключении эксперта не  отражены. Из представленного экспертного заключения не следует, какие бутылки  предоставлялись.  

Истцом в материалы дела не представлены доказательства того, что представленные на  проведение внесудебной экспертизы укупорочные устройства были изготовлены именно  ответчиком. Документов, подтверждающих передачу на исследование укупорочных  устройств, произведенных ответчиком, ни заключение эксперта, ни материалы дела не  содержат.  

Экспертом ТПП г. Тольятти не указано, на основании каких норм права, технических  регламентов, технических документов сделан вывод о том, что наклонные фиксаторы,  расположенные внутри колпачков полимерных типа «Гуала», должны иметь наклон для  обеспечения фиксации на бутылке.  

Экспертом не разъяснено каким образом укупорочное устройство на бутылке  прокручивается, если, как установил эксперт, геометрические контролируемые размеры  диаметра укупорочного устройства меньше, чем должны быть. В таком случае укупорочное  устройство должно не прокручиваться, а быть деформированным при надевании на бутылку  или просто на него не надеваться.  

При таких обстоятельствах представленное в материалы дела внесудебное  заключение эксперта не является достоверным доказательством по делу (часть 2 статьи 71  АПК  

РФ). 

Проведение в настоящее время судебной экспертизы невозможно, поскольку со слов  представителя истца в судебном заседании 17.12.2018, все укупорочные устройства,  поставленные ответчиком в адрес истца по договору поставки № 46 от 19.04.2016,  уничтожены. Доказательств такого уничтожения в материалы дела в суд первой инстанции  истцом не представлено. Утилизация продукции в соответствии с договором поставки № 46  от 19.04.2016 возможна только в порядке и при условиях, согласованных в пункте 4.5.  договора поставки. Указанные условия истцом соблюдены не были.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление  гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в  обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное  осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).  

Учитывая изложенные обстоятельства, а также поведение истца, руководствуясь  пунктом 2 статьи 10 ГК РФ арбитражный суд с учетом характера и последствий  допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права  полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.  

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными  судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта, полученное по результатам  проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по  рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом,  допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.  

Как указано в части 2 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным  судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что  содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.  

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьи 68 АПК РФ. В  соответствии с указанной нормой обстоятельства дела, которые согласно закону должны  быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в  арбитражном суде иными доказательствами.  

Достаточность доказательств можно определить, как наличие необходимого количества  сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.  

Наличие вышеуказанных нарушений при проведении экспертизы, противоречий, а  также обоснованных сомнений относительно использованных экспертом методов при  исследовании объекта экспертизы, не позволяет сделать однозначный вывод, что  содержащиеся в Заключении эксперта № 077-07-00174 от 15.05.2017, выполненном  экспертом Союза «Торгово-Промышленная Палата г. Тольятти», сведения соответствуют  действительности, вследствие чего данное доказательство не отвечает критерию  достоверности и не может быть положено в основу выводов суда о доказанности поставки по  договору ответчиком в адрес истца товара ненадлежащего качества.  

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что представленное  истцом заключение эксперта ТПП № 077-07-00174 имеет недостатки в исследовательской  части, поэтому не подтверждает поставку ответчиком некачественного товара.  

Ответчик указывает, что для целей проведения отбора образцов укупорочных  устройств, стеклянной тары, а также образцов возвращенной из торговых сетей продукции,  укупоренной укупорочным устройством, поставленным ответчиком по Договору поставки и  хранящиеся у истца, 19.09.2018 между истцом и ответчиком была согласована встреча на  территории истца.  

По результатам встречи истец отказал в проведении выбора образцов и предоставлении  сведений о возвращенной из торговых сетей продукции.  

Таким образом, истец своими действиями создал препятствия в получении  доказательств и в установлении истины по делу.  

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о  возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате  действий (бездействий) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или  вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

Таким образом, именно истец должен доказать факт наличия и размер убытков, то  обстоятельство, что со стороны ответчика имело место неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательств, а так же причинно-следственную связь между нарушением  обязательств со стороны ответчика и возникновении у истца убытков.  

Суд апелляционной инстанции считает, истец не доказал факт причинения ему  убытков, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по поставке  продукции.  

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение  Арбитражного суда Самарской области от 12.10.2018 по делу № А55-18264/2018 подлежит  отмене, принять новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать.  

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы,  согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи  333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует отнести на истца.  

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 12 октября 2018 года по делу   № А55-18264/2018 отменить.  

Принять новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жигулевский водочный  завод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Жигулевск, Самарская область, в пользу  Иностранного производственного унитарного предприятия «АЛКОПАК» (УИП 400526378),  г.Гомель, Республика Беларусь, судебные расходы по оплате государственной пошлины за  подачу апелляционной жалобы в размере 3000 (Три тысячи) рублей.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок  может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой  инстанции.  

Председательствующий В.Е. Кувшинов 

Судьи И.С. Драгоценнова  

 О.А. Лихоманенко