РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-161309/23-130-1211

г. Москва

26 октября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 18 октября 2023года

Полный текст решения изготовлен 26 октября 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Государственного унитарного предприятия города Москвы "Мосгортранс" (125195, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Левобережный, Ленинградское ш., д. 59, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.02.2003, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 31.05.2023 по делу №077/10/104-7081/2023,

третьи лица – 1. Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция транспортных закупок" (129110, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.08.2003, ИНН: 

<

***>); 2. ИП ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРНИП: 06.11.2019); 3. Акционерное общество коммерческий банк "Модульбанк" (156005, Россия, Костромская обл., город Кострома г.о., Кострома г., Октябрьская пл., д. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.09.2002, ИНН: 

<

***>); 4. Акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (115114, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2009, ИНН: 

<

***>)

при участии представителей: 

от заявителя: ФИО3 по дов. от 30.12.2022 г.

от заинтересованного лица: ФИО4 по дов. от 16.08.2023 г.

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Государственное  унитарное предприятие города Москвы "Мосгортранс"   (далее —   заявитель)  обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  о признании незаконным решения от 31.05.2023 по делу №077/10/104-7081/2023.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГУП «МОСГОРТРАНС» (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ИП ФИО2 (далее — Победитель, Исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГУП «МОСГОРТРАНС» по результатам электронного аукциона на выполнение работ по визуальному обновлению автобусов (реестровый № 0373200082123000269) (далее — Аукцион).

В результате рассмотрения указанного обращения 31.05.2023 антимонопольным органом было вынесено решение № 077/10/104-7081/2023 об отказе во включении сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Кроме того, указанным оспариваемым решением от 31.05.2023 по делу № 077/10/104-7081/2023 контрольный орган установил в действиях АО КБ «Модульбанк» нарушение ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с выводами Управления Заявитель обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных антимонопольным органом ненормативных актов без учёта всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Так заявитель полагает, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными и настаивает на их отмене в судебном порядке.

Оценка доказательств показала следующее.

Как установлено судом, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 16.05.2023 ИП ФИО2 признано победителем Аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.

18.05.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).

25.05.2023 Победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии № 918769 от 24.05.2023, выданная АО КБ «Модульбанк».

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные ч. 3 (за исключением случая, предусмотренного п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срокавыполнения участником закупки требований, предусмотренных ч. 3 и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

25.05.2023 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам Аукциона на основании несоответствия представленного обеспечения исполнения Контракта требованиям законодательства.

Частью 1 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществлениеконтроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

федеральный орган исполнительной власти, осуществляющийправоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 6 статьи 4 настоящего Федерального закона, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органы управления государственными внебюджетными фондами;

органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, определенные в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных Законом о контрактной системе (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений».

Таким образом, банк является субъектом контроля в силу Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения, в том числе проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Проверка также может быть проведена по основаниям, указанным в части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе при получении обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В настоящем случае Московское УФАС России проводило внеплановую проверку в связи с поступлением информации, указанной в пункте 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были приняты антимонопольным органом в пределах своей компетенции в соответствии с указанными положениями действующего законодательства Российской Федерации.

В связи с изложенным, Московское УФАС России правомерно провело внеплановую проверку, в том числе в действиях АО КБ «Модульбанк»

В силу части 1 статьи 45 Закона о контактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Требования к форме независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, банк обязан выдать независимую гарантию, которая соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, введена постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397, которым дополнено постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005.

Вышеуказанные изменения вступили в силу с 1 октября 2022 года, в связи с чем независимые гарантии, выдаваемые банками в целях обеспечения заявок, исполнения контракта, должны соответствовать типовым формам, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в настоящем случае АО КБ «Модульбанк» выдал независимую гарантию 24.05.2023, следовательно, такая гарантия должна была быть выдана в соответствии с типовой формой, утвержденной Правительством Российской Федерацией.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о Контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о Контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о Контрактной системе заказчики в качестве   обеспечения   заявок,   исполнения   Контрактов,   гарантийных   обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о Контрактной системе.

Как следует из протокола признания Победителя уклонившимся, вышеуказанная независимая гарантия не была принята Заказчиком ввиду того, что она не содержит наименование арбитражного суда, в котором подлежат рассмотрению споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по вышеуказанной независимой гарантии.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005) утверждены:

дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системы (далее - Дополнительные требования);

перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий;

форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии;

правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий;

типовая   форма   независимой   гарантии,   предоставляемой   в   качестве обеспечения исполнения контракта.

Абзацем 9  п.  «а»  Дополнительных требований установлено  обязательное закрепление в независимой гарантии условия о рассмотрении споров, возникающих в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, в арбитражном суде.

Так,    п.    14    Типовой    формы    предусмотрено    следующее:    «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде            

<

8>,    где 

<

8> Указывается наименование арбитражного суда».

Таким   образом,   Постановлением   №   1005   установлено   требование   об обязательном закреплении в независимой гарантии условия о рассмотрении споров в конкретном арбитражном суде.

Учитывая изложенное, суд полагает, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что действия Заказчика, принявшего решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения Контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о Контрактной системе, в то время как независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, в связи с чем вышеуказанные действия Банка нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе .

На основании вышеизложенного административный орган пришел к правомерному выводу, что факт уклонения участника закупки ИП ФИО2 от заключения контракта по результатам проведенной закупки не подтвержден, поскольку представленная Победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного контракта.

При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, такие как умысел к не заключению контракта или злоупотребление.

Признавая организацию уклонившейся от заключения контракта, несомненно, должен быть доказан факт осуществления последней каких-либо умышленных действий, направленных на уклонение от подписания контракта, либо факт недобросовестного поведения.

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой не только факта несвоевременного подписания контракта, но и оценкой самих действий общества при подписании контракта и представлении надлежащего обеспечения исполнения контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30 июля 2001 года № 13-П и от 21 ноября 2002 года № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Обстоятельств, подтверждающих намеренное уклонение от заключения государственного контракта, антимонопольный органом не установлено.

Таким образом, антимонопольным органом не могло быть принято иное решение, учитывая все действия Победителя, направленные на заключение контракта: своевременное получение независимой гарантии, своевременное направление независимой гарантии в адрес Заказчика и своевременное подписание государственного контракта со своей стороны, а также направление претензии банку и получение перевыпущенной банковской гарантии.

Кроме того, доводы, приведенные в заявлении, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность решения антимонопольного органа, либо опровергали выводы данного акта, в связи с чем несостоятельны.

Таким образом, при принятии обжалуемого решения антимонопольным органом правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы, изложенные в данном решении, соответствуют фактическим обстоятельствам оспариваемого дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем исковое заявление по изложенным в нем доводам является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований Государственного унитарного предприятия города Москвы "Мосгортранс" (125195, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Левобережный, Ленинградское ш., д. 59, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.02.2003, ИНН: 

<

***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.М. Кукина