РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-85444/21-122-516

23 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20 июля 2021 года

Полный текст решения изготовлен 23 июля 2021 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Завод клиновых ремней»

к УФАС России по г. Москве

о признании недействительным заключение от 01.03.2021г. №11041/21-2

при участии: 

от заявителя – не явился, извещен

от ответчика – ФИО2 (диплом, дов. от 28.122020г. №03-201)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Завод клиновых ремней» (Заявитель, ООО «ЗКР», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании заключения Московского УФАС России от 28.12.2020 по делу № 077/10/104-22913/2020 о проведении проверки необходимости включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ОАО «Российские железные дороги» (Третье лицо, Заказчик, ОАО «РЖД»).

 Представитель Заявителя, будучи надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте рассмотрения настоящего спора, в судебное заседание не явился. Исходя из текста поданного в суд заявления, общество выражает несогласие с оспариваемым актом как вынесенным при формальном изучении контрольным органом представленных материалов и без учета всех фактических обстоятельств дела. При этом, как указывает в заявлении общество, невозможность своевременного представления обеспечения исполнения контракта была вызвана объективными причинами, а именно отказами банков в выдаче банковской гарантии и длительным поиском поручителя для ее оформления. Указанные обстоятельства, по мнению Заявителя, не могут являться безусловным основанием для применения к нему мер публично-правовой ответственности, поскольку общество информировало Заказчика о возникших трудностях при подписании договора и было заинтересовано в его заключении, что, по утверждению Заявителя, исключает выводы административного органа о проявленной им недобросовестности в ходе заключения указанного договора. На основании изложенного, согласно тексту поданного в суд заявления, общество настаивает на обоснованности своих требований и, как следствие, просит суд об их удовлетворении.

 Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам, изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте, пояснив суду, что включение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков было обусловлено неисполнением им принятой на себя обязанности по своевременному подписанию договора по результатам закупочной процедуры в отсутствие на то объективных причин, равно как и доказательств отсутствия в этом вины общества. Приведенные обществом доводы об объективной невозможности своевременного подписания договора представитель Ответчика отклонила по мотиву их несостоятельности, поскольку положения закупочной документации в части регламентированных сроков заключения договора были известны Заявителю в момент подачи им заявки на участие в закупке, а потому, как указала в судебном заседании представитель Ответчика, обществом были приняты на себя и все риски, связанные с их несоблюдением. При таких данных в судебном заседании представитель Ответчика настаивала на законности и обоснованности оспоренного по делу ненормативного правового акта и, как следствие, просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

 Представитель Третьего лица — ОАО «РЖД», будучи надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, в судебное заседание не явился, ввиду чего дело в настоящем случае рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенных Заявителя и Третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

 Как следует из материалов дела, по результатам проведенного                           Заказчиком — ОАО «РЖД» открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки резинотехнических изделий (реестровый номер закупки 32009540098) победителем закупочной процедуры был признан Заявитель, что оформлено протоколом подведения итогов аукциона, составленным 06.11.2020.

В целях заключения контракта по результатам закупки ее Заказчиком Заявителю 17.11.2020 посредством оператора электронной площадки был направлен проект договора для его подписания.

 Вместе с тем, в установленные закупочной документацией сроки проект договора обществом  подписан не был, равно как и не было представлено обеспечение его исполнения.

В этой связи Заказчиком 04.12.2020 Заявитель был признан уклонившимся от заключения договора, а все собранные в ходе заключения контракта документы были направлены в Московское УФАС России для рассмотрения вопроса о необходимости внесения сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения вышеуказанных сведений Московским УФАС России вынесено заключение от 28.12.2020 по делу № 077/10/104-22913/2020, которым сведения о Заявителе рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку антимонопольный орган усмотрел в действиях общества признаки уклонения от заключения контракта.

Не согласившись с указанным заключением административного органа, полагая сделанные антимонопольным органом выводы ошибочными и не соответствующими представленным в дело доказательствам, свои собственные действия в ходе заключения договора — добросовестными и направленными на его заключение, а объективную невозможность его заключения – следствием бездействия кредитных организаций по выдаче банковской гарантии, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого заключения незаконным.

 Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13. При этом, учитывая то обстоятельство, что приказ ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 не содержит правовых оснований к отказу Федеральной антимонопольной службой во включении сведений о хозяйствующем субъекте в соответствующий реестр при наличии положительного заключения ее территориального органа, принятое таким территориальным органом заключение допустимо и следует рассматривать в качестве самостоятельного ненормативного правового акта, поскольку изложенные в нем выводы содержат утверждения властно-распорядительного характера и оказывают влияние на права и законные интересы хозяйствующего субъекта, в отношении которого такое заключение вынесено.

В этой связи суд признает оспариваемое в настоящем случае заключение Московского УФАС России от 28.12.2020 по делу № 077/10/104-22913/2020 самостоятельным ненормативным правовым актом, а действия административного органа по его принятию — совершенными в рамках предоставленных законом и подзаконными нормативными правовыми актами полномочий.

 Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с доводами Ответчика, при этом исходит из следующего.

 Как следует из материалов дела, Заказчиком проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора поставки резинотехнических изделий (реестровый номер закупки 32009540098).

 Согласно протоколу подведения итогов проведенной закупки, составленному 06.11.2020, Заявитель признан победителем закупочной процедуры.

 Положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (п. 2 ч. 2 ст. 1 закона). 

 Согласно п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 № 585 «О создании открытого акционерного общества «Российские железные дороги» доля принадлежащих Российской Федерации акций в общем количестве акций указанного акционерного общества составляет 100 процентов, в связи с чем, применение положений Закона о закупках является для ОАО «РЖД» обязательным.

 Согласно п. 3.20 аукционной документации договор по результатам аукциона заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением, аукционной документацией и заявкой участника аукциона, с которым заключается договор. Договор по результатам аукциона заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения на сайтах итогового протокола.

 В соответствии с с п. 3.20.3 закупочной документации Заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайтах, а в случае, если договор заключается с единственным участником, допущенным к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником) с даты определения цены, направляет участнику аукциона, с которым заключается договор, проект договора посредством электронной торговой площадки.

 Как усматривается в настоящем случае из материалов дела, во исполнение требований приведенного пункта документации о закупке 17.11.2020 Третьим лицом сформирован и направлен на подписание обществу проект договора, посредством функционала электронной торговой площадки. 

 В свою очередь, в силу п. 3.20.4 аукционной документации участник аукциона, с которым заключается договор, должен представить обеспечение исполнения договора (если требование об обеспечении исполнения договора установлено в аукционной документации), иные документы, если аукционной документацией предусмотрено их представление на этапе заключения договора и подписанный со своей стороны на электронной торговой площадке договор не позднее 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика. В случае непредставления подписанного договора, перечисленных документов в установленный срок, участник признается уклонившимся от заключения договора, если иное не установлено аукционной документацией.

 Таким образом, как следует из условий закупочной документации, неподписание проекта контракта в установленный срок, равно как и непредставление обеспечения его исполнения, являются самостоятельными и безусловными основаниями для признания участника уклонившимся от заключения контракта, со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.

 При этом, суд отмечает, что приведенные положения закупочной документации ни в судебном, ни в административном порядке оспорены не были, а потому при вынесении оспариваемого заключения антимонопольный орган обоснованно презюмировал их законность.

 В то же самое время, как следует из материалов дела, итоговый протокол составлен Заказчиком 06.11.2020, а 17.11.2020 был направлен на подписание обществу, однако в установленный закупочной документацией срок не был подписан Заявителем.

 В этой связи, применительно к положениям п. 3.20.4 закупочной документации Третьим лицом Заявитель правомерно был признан уклонившимся от заключения контракта, вопреки утверждению последнего об обратном.

 В свою очередь, учитывая факт истечения срока, отведенного указанным пунктом закупочной документации, для подписания контракта (указанный срок истекал 23.11.2020), неподписание обществом проекта контракта и непредоставление его обеспечения, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении Заявителя от заключения контракта по результатам закупочной процедуры.

 При этом, ссылки Заявителя на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности в настоящем случае не имеют правового значения, поскольку в контексте п. 3.20.4 закупочной документации неподписание проекта контракта, а также непредставление обеспечения его исполнения являются самостоятельными основаниями для признания общества уклонившимся от его заключения.

 Более того, приведенные Заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

 Так, исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

 При этом, как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению Заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

 Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

 Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

 При этом, в обоснование довода об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, Заявитель указывает на объективную невозможность своевременного подписания со своей стороны проекта договора ввиду отказа кредитных организаций от выдачи ему банковской гарантии по причине малого периода времени существования на рынке и необходимости в этой связи осуществлять поиск поручителя для оформления банковской гарантии.

 Между тем, при оценке приведенного Заявителем в указанной части довода, суд соглашается с позицией Ответчика, при этом исходит из следующего.

 Как уже было указано ранее, требования аукционной документации в установленном законом порядке Заявителем не были оспорены и не были признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований. 

 В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) конклюдентно согласился с указанными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

 При этом, регламентированные сроки подписания договора по результатам закупочной процедуры изначально были указаны в закупочной документации, с положениями которой Заявитель был ознакомлен и, при должной степени заботливости и осмотрительности, не был лишен возможности заблаговременно озаботиться выяснением вопроса возможности оформления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора.

 Более того, положениями п. 1.5 ч. 1 «Условия проведения аукциона» закупочной документации была предусмотрена возможность представления обеспечения исполнения договора путем внесения денежных средств, что, однако же, Заявителем также не было осуществлено и что также свидетельствует не в пользу проявленной им добросовестности в ходе заключения договора.

 При этом суд также отмечает, что в контексте ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск и под свою ответственность, а потому решение о принятии/непринятии участия в закупочной процедуре, а также о подписании/отказе от подписания контракта принимается участником закупки самостоятельно без постороннего вмешательства со всеми вытекающими последствиями, связанными с совершением тех или иных действий. 

 В то же время, доказательств объективной невозможности подписания со своей стороны проекта договора и представления обеспечения его исполнения либо доказательств, что ему кем-либо чинились препятствия в таком подписании и представлении, Заявителем в настоящем случае не представлено, а потому, оценивая приведенные им доводы об объективной невозможности своевременного исполнения своей обязанности по подписанию договора и представлению обеспечения его исполнения, суд признает, что эти доводы представляют собой не что иное, как попытку избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности с приданием собственным действиям видимости законности, обоснованной внезапными, непредвиденными и непреодолимыми отказами кредитных организаций от выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора.

 При таких данных, оценивая действия общества в настоящем случае в их совокупности и взаимной связи, суд признает эти действия исключительно попыткой оправдать собственную непредусмотрительность при подписании договора, а также попыткой избежать публично-правовой ответственности за собственную неспособность исполнить взятые на себя обязательства по договору.

 В этой связи, оценив все перечисленные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, суд соглашается с выводом административного органа об отсутствии у Заявителя объективных препятствий к заключению договора по результатам закупочной процедуры, а отказ последнего от такого заключения представляет собой не что иное, как уклонение от его заключения с необходимостью последующего применения мер публично-правовой ответственности за допущенное нарушение.

 При таких данных суд признает выводы административного органа правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

 На основании изложенного, оценивая действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, суд соглашается с выводом административного органа о том, что Заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и его включение в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

 Доказательств невозможности соблюдения Заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

 Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении такого участника к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

 В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной закупочной процедуры.

 Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности предпринимателя.

 Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, Заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении Заявителя от заключения контракта.

При таких данных суд соглашается с выводом административного органа, что ООО «ЗКР» обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках включены в реестр недобросовестных поставщиков.

 Приведенные же Заявителем ссылки на недоказанность контрольным органом именно его умысла на уклонение от заключения договора, что, по мнению общества, не могло явиться основанием для применения к нему мер публично-правовой ответственности, судом отклоняются, поскольку в контексте ранее указанной позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 07.08.2015№ 305-КГ15-9489) халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры, а потому установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

 Доводы общества о наличии у него намерения к заключению договора, обоснованные ссылкой на собственное письмо от 20.11.2020 в адрес Третьего лица о необходимости продления срока заключения договора, судом также не принимаются во внимание, поскольку регламентированные и пресекательные сроки заключения договора были в настоящем случае прямо определены в закупочной документации и не могли быть изменены Заказчиком, о чем Заявителю как профессиональному участнику рассматриваемых правоотношений не могло быть неизвестно.

 При таких данных, исходя в настоящем случае из совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств, суд признает, что у Заявителя имелась возможность по своевременному подписанию и заключению договора по результатам закупки, а несовершение им вышеуказанных действий было обусловлено исключительно его собственной небрежностью, халатностью и непредусмотрительностью в отсутствие с его стороны каких-либо действий, с безусловностью и убедительностью свидетельствующих о наличии у общества действительного намерения к заключению договора по результатам закупочной процедуры.

 При таких данных суд признает, что совокупная оценка всех представленных в настоящем случае в материалы дела доказательств свидетельствует о правильности выводов административного органа о допущенном Заявителем уклонении от заключения контракта и о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Таким образом, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные Заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст. ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 137, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований  отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья      Н.Е. Девицкая