ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-24007/2017

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2017 года

15АП-19379/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю., 

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 01.12.2016, сроком действия 3 года, - ФИО1, паспорт; 

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 22.11.2017 – ФИО2, паспорт; 

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кремень" 

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2017 по делу № А53-24007/2017,  принятое судьей Новожиловой М.А.,  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кремень"

(ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к заинтересованному лицу: муниципальному казённому учреждению "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: акционерного общества "Комбинат благоустройства Октябрьского района " 

о признании незаконным бездействия,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кремень" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным бездействия муниципального казённого учреждения "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону (далее – учреждение, заказчик) в связи с непринятием решения в отношении победителя аукциона (акционерного общества "Комбинат благоустройства Октябрьского района", далее - комбинат) о признании уклонившимся от заключения контракта. 

Заявленные требования мотивированы тем, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона общество предложило лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона. Представленная победителем аукциона банковская гарантия на 13.02.2017 в реестре банковских гарантий отсутствовала. Вступившим в законную силу решением от 04.05.2017 по делу № А53-4229/2017 действия заказчика по заключению с комбинатом муниципального контракта признаны незаконными, муниципальный контракт от 13.02.2017 № 6161563 признан недействительным с прекращением его действия на будущее время. Полагает, что учреждением допущено нарушение части 5 статьи 96, части 4 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ). Последствием признания лица уклонившимся от заключения контракта является включение его в реестр недобросовестных поставщиков. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2017 . Решение мотивировано следующим. Действия по заключению муниципального контракта от 13.02.2017 № 6161563 признаны незаконными, а сам контракт признан недействительным судом исключительно по тому основанию, что участник аукциона (ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района») представил заказчику банковскую гарантию, не свидетельствующую об исполнении обязанности по обеспечению исполнения контракта. В свою очередь, заказчик на момент рассмотрения заявок участников аукциона был лишен возможности признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта в порядке предусмотрено частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, поскольку банковская гарантия была предоставлена и по сумме соответствовала требованиям ч. 3 ст. 70 и ч. 1 ст. 37 Закона № 44-ФЗ. Право общества на защиту реализовано при рассмотрении спора по делу № А53-4229/2017. На заказчика законом не возложена обязанность по заключению контракта с участником аукциона, занявшего второе место: заказчик вправе, но не обязан предлагать заключить контракт участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона

Общество с ограниченной ответственностью "Кремень" обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на доводы, заявленные суду первой инстанции. Указывает, что праву заказчика на заключение контракта со вторым участником корреспондирует его обязанность принять решение в отношении лица, которое в силу закона признается уклонившимся от заключения контракта. 

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены. 

В судебном заседании представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель учреждения просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежи) удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 30.12.2016 размещены документация об аукционе и извещение № 4 о проведении электронного аукциона № 0358300256716000007 на размещение учреждением (заказчиком) муниципального заказа на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района г. Ростова-на-Дону в 2017 году с начальной (максимальной) ценой контракта 145 960 581 рубль 06 копеек.

Комбинат и общество приняли участие в данном аукционе, протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 20.01.2017 N 0358300256716000007 победителем аукциона признан комбинат с ценой контракта 72 250 487 рублей 38 копеек, заявке общества присвоен второй номер. Данный протокол был размещен в ЕИС 23.01.2017.

Между МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону и ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района» заключен муниципальный контракт, что отражено в единой информационной системе 13.02.2017.

ООО «Кремень» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» и ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района» с требованиями о признании незаконными действий учреждения по заключению с комбинатом муниципального контракта от 13.02.2017 № 6161563 и признании данного контракта недействительным.

Решением суда первой инстанции от 04.05.2017 с учетом определения об исправлении опечатки от 04.05.2017 по делу № А53-4229/17, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 24.07.2017 и постановлением суда кассационной инстанции от 27.09.2017, исковые требования ООО «Кремень» к МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону удовлетворены: признаны незаконными действия муниципального казённого учреждения «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону, выразившиеся в заключении с акционерным обществом «Комбинат благоустройства Октябрьского района» муниципального контракта от 13.02.2017 № 6161563 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году; признан недействительным муниципальный контракт от 13.02.2017 № 6161563 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году, заключённый между муниципальным казённым учреждением «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону и акционерным обществом «Комбинат благоустройства Октябрьского района».

Судебные акты мотивированы следующим. 

Документацией об аукционе обеспечение исполнения контракта было определено в размере 43 788 174 рублей 32 копеек. Представленная комбинатом банковская гарантия от 10.02.2017 N КТК/69/2017, выданная АО КБ "Нефтяной альянс", по сумме соответствовала требованиям части 3 статьи 70, части 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Сведения о банковской гарантии от 10.02.2017 N КТК/69/2017, по состоянию на день заключения спорного контракта (13.02.2017) в реестр банковских гарантий не внесены, равно как не внесены впоследствии - поскольку 14.02.2017 АО КБ "Нефтяной альянс" было отключено Банком России от единой платежной системы, а 14.03.2017 у АО КБ "Нефтяной альянс" была отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности.

В силу пункта 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных данной статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Решением Ростовского УФАС России от 22.02.2017 (размещено на сайте zakupki.gov.ru) по делу N 232/03 учреждение признано нарушившим часть 13 статьи 70, часть 5 статьи 96, часть 3 статьи 103 Закона № 44-ФЗ. 

Общество полагает, что при указанных фактических обстоятельствах заказчик должен выполнить обязанность по признанию комбината уклонившимся от заключения контракта, что в свою очередь предоставляет обществу потенциальное право претендовать на заключение указанного контракта, а учреждение обязывает к обращению в антимонопольный орган с заявлением о включении комбината в реестр недобросовестных поставщиков. 

При рассмотрении дела апелляционная коллегия учитывает следующее. 

Частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 по делу № 303-ЭС16-6907, от 25.11.2016 № 303-ЭС16-15275).

Действия учреждения по заключению муниципального контракта в условиях существования установленного основания отказа в принятии банковской гарантии не соответствуют закону и были признаны судами незаконными.

Общество полагает, что судебные акты по делу № А53-4229/2017 свидетельствуют о наличии обязанности учреждения признать комбинат уклонившимся от заключения контракта. 

Для общества такое решение может повлечь, во-первых, возможность заключения муниципального контракта, а во-вторых, такое решение приведет к включению комбината в реестр недобросовестных поставщиков (такие доводы приведены обществом в заявлении, поданном в суд первой инстанции).

Между тем, правовые последствия в связи с заключением муниципального контракта с лицом, предоставившим ненадлежащую банковскую гарантию, для учреждения уже наступили в связи с принятием антимонопольным органом решения от 22.02.2017.

Правовые последствия для комбината в виде внесения в реестр недобросовестных поставщиков, которые общество считает безусловным следствием нарушения части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, таковыми не являются. 

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона N 44-ФЗ.

В отличие от суда, рассматривающего частно-правовой спор по делу № А53-4229/2017, при рассмотрении вопроса о публично-правовой ответственности, вариантом которой является внесение лица в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо исследование вины. 

Судебная практика по данному вопросу исходит из того, что установление одного факта нарушения участником размещения заказа порядка внесения обеспечения не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Наряду с фактом нарушения порядка обеспечения контракта должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта. Иными словами, антимонопольному органу следовало установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

В рамках дела № А53-4229/2017 установлено, что сведения о банковской гарантии от 10.02.2017 N КТК/69/2017 в реестр банковских гарантий не внесены, поскольку 14.02.2017 АО КБ "Нефтяной альянс" было отключено Банком России от единой платежной системы, а 14.03.2017 у АО КБ "Нефтяной альянс" была отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности.

Вместе с тем, комбинат, устраняя допущенное нарушение и указывая, что оно было совершено помимо его воли, представил банковскую гарантию от 20.02.2017 N 408/17-Г-Д, выданную АКБ "Северо-Восточный альянс". 

Указанные обстоятельства (совершение лицом конкретных действий, направленных на фактическое исполнение контракта, предоставление обеспечения, исполнения контракта; подписание контракта и отправка его заказчику; фактическое исполнение условий контракта полностью или в части) судебной практикой квалифицируются как доказательства отсутствия умысла участника размещения заказа на уклонение от заключения контракта (дела № А53-458/2015, А70-15847/2015, А66-19104/2014 и др.). 

Общество также ссылается на то, что в связи с непризнанием комбината уклонившимся от заключения контракта оно было лишено возможности заключения муниципального контракта как второй участник, предложивший лучшие условия. 

Указанный довод был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен.  

На заказчика законом не возложена обязанность по заключению контракта с участником аукциона, занявшего второе место: заказчик вправе, но не обязан предлагать заключить контракт участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона (данная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда РФ от 26.12.2016 N 307-КГ16-17236 по делу № А56-88984/2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.04.2017 по делу N А53-26622/2016).

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявления общества правомерно отказано. 

Суд установил, что судебная защита общества осуществлена в рамках дела № А53-4229/2017, избранный в настоящем деле способ оспаривания бездействия заказчика нарушенные права не восстанавливает. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2017 по делу № А53-24007/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий О.А. Сулименко

СудьиТ.Г. Гуденица

О.Ю. Ефимова