АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-762/2023

Дело № А49-2445/2022

г. Казань

14 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 9 марта 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2023 года

 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хлебникова А.Д.,

судей Мосунова С.В., Ольховикова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гарифуллиной Л.Р.,

при участии представителей посредством режима онлайн:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – ФИО1, доверенность от 27.02.2023г., ФИО2, доверенность от 21.09.2022г.,

ООО «Торговый Дом «Зевс» - ФИО3, Доверенность от 22.04.2022г., 

ЗАО «Пензенская горэлектросеть» - ФИО4, доверенность от 24.05.2022г.,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу  акционерного общества «Пензенская горэлектросеть» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 1 сентября 2022 года и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 года

по делу № А49-2445/2022 

по заявлению закрытого акционерного общества «Пензенская горэлектросеть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом ЗЕВС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Нижегородсетькабель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Трансэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Компания АльянсКабель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «ЭРГ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), об оспаривании решения

установил:

закрытое акционерное общество «Пензенская горэлектросеть» (далее - заявитель, общество, АО «Пензенская горэлектросеть») обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС России по Пензенской области) от 13.12.2021 по делу № 058/01/17-668/2021.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 1 сентября 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 года решение оставлено без изменения.

Не согласившись с названными судебными актами, заявитель обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ЗАО «Пензенская горэлектросеть» (в настоящее время АО «Пензенская горэлектросеть»).

Жалоба мотивирована тем, что нормы, содержащиеся в пункте 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), являются диспозитивными и не содержат запрета заказчику требовать предоставление образцов продукции для проверки соответствия ее необходимым потребностям. Податель жалобы отмечает, что с учетом специфики его деятельности предоставление образцов товара являлось необходимым условием для определения функциональных, качественных и технических характеристик продукции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель АО «Пензенская горэлектросеть» поддержал доводы жалобы.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области и ООО «Торговый дом ЗЕВС», считая оспариваемые судебные акты законными и обоснованными просят обжалуемые решение и постановление оставить без изменения, кассационную жалобу, без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Поволжского округа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", явку своих представителей в суд округа не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 274, 285, 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов заявителя кассационной жалобы, суд округа приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 01.06.2021 ЗАО «Пензенская горэлектросеть» разместило извещение о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку муфт (извещение №32110339962 от 01.06.2021, размещено на сайте www. zakupki. gov. ru).

05.07.2021 на сайте http://zakupki.gov.ru/ размещен итоговый протокола запроса предложений.

07.07.2021 в УФАС России по Пензенской области поступила жалоба ООО «Торговый дом ЗЕВС» на действия заказчика - ЗАО «Пензенская горэлектросеть» при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку муфт (извещение № 32110339962 от 01.06.2021, размещено на сайте www.zakupki.gov.ru), из которой следует, что заказчиком при проведении закупки допущены нарушения части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выразившиеся в установлении требования о предоставлении образцов закупаемого товара в составе заявки, что накладывает на участника закупки дополнительное обременение, ограничивает количество участников закупки и не соответствует действующему законодательству. В связи с чем, указанное обстоятельство повлекло неправомерное отклонение заявки ООО «Торговый дом ЗЕВС» в связи с непредставлением образцов предлагаемой продукции.

Решением комиссии УФАС России по Пензенской области от 16.07.2021 № 058/07/3-612/2021 жалоба ООО «Торговый дом ЗЕВС» признана необоснованной, материалы дела по жалобе рассмотрены антимонопольным органом в порядке главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения материалов дела по жалобе в действиях ЗАО «Пензенская горэлектросеть», выразившихся в установлении требования в документации о закупке о предоставлении образцов закупаемого товара при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку муфт (извещение № 32110339962 от 01.06.2021, размещено на сайте www.zakupki.gov.ru), установлены признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

30.07.2021 УФАС России по Пензенской области в соответствии с частью 1 статьи 23 и частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции издан приказ № 90 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела № 058/01/17-668/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО «Пензенская горэлектросеть» по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела № 058/01/17-668/2021 УФАС России по Пензенской области решением от 13.12.2021 действия ЗАО «Пензенская горэлектросеть», выразившиеся в установлении требования в документации о закупке о предоставлении образцов закупаемого товара при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку муфт (извещение №32110339962 от 01.06.2021, размещено на сайте www.zakupki. gov.ru), которые привели (могли привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, признаны нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа от 13.12.2021, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной  инстанций согласились с выводами антимонопольного органа  о наличии в действиях ЗАО "Пензенская горэлектросеть" нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, руководствуясь следующим:

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция -соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Законом о закупках (в редакции, действовавшей на дату размещения извещения о закупке).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Также Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

Так в силу части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках,  Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 9 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Из пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

При осуществлении закупочной деятельности ЗАО «Пензенская горэлектросеть» руководствуется Положением о закупке товаров, работ и услуг для нужд ЗАО «Пензенская горэлектросеть» (редакция № 4) (далее - Положение о закупке).

Порядок проведения запроса предложений в электронной форме установлен пунктом 19.6 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 19.6.1 Положения о закупке запрос предложений в электронной форме осуществляется в порядке, предусмотренном разделом 19 Положения, с учетом особенностей, установленных пунктом 11.18 Положения.

Пунктом 11.18 Положения о закупках установлено, что при осуществлении конкурентной закупки в электронной форме направление участниками такой закупки запросов о даче разъяснений положений извещения об осуществлении конкурентной закупки и (или) документации о конкурентной закупке, размещение в ЕИС таких разъяснений, подача участниками конкурентной закупки в электронной форме заявок на участие в конкурентной закупке в электронной форме, окончательных предложений, предоставление комиссии по осуществлению конкурентных закупок доступа к указанным заявкам, сопоставление ценовых предложений, дополнительных ценовых предложений участников конкурентной закупки в электронной форме, формирование проектов протоколов, составляемых в соответствии с Законом о закупках, обеспечиваются оператором электронной площадки на электронной площадке в соответствии с порядком проведения закупки, установленных Положением, и регламентом работы оператора электронной площадки (том 1 л.д. 23 оборотная сторона).

В соответствии с пунктом 19.2.2 Положения о закупке,  документация о запросе предложений должна содержать сведения, указанные в пункте 15.4 положения, а также иные условия.

В силу подпункта 2 пункта 15.4 Положения о закупке, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Пунктом 19.4.2 Положения о закупке установлен обязательный перечень документов и сведений, подлежащих включению в состав заявки на участие в запросе предложений, а также предусмотрена возможность устанавливать другие требования к содержанию заявки, не противоречащие настоящему Положению о закупке (подпункт 6 пункта 19.4.2 Положения о закупке).

Разделом 3 документации о закупке регламентированы порядок проведения запроса предложений, инструкции по подготовке заявок.

Согласно пункту 3.3.1.3 документации о закупке, заявка должна быть подготовлена в электронной форме с использованием функционала ЭТП (подраздел d).

Заявка в письменной форме (оригинал заявки) участником закупки не готовится (пункт 3.3.3.1 документации о закупке).

Пунктом 3.4.1.2 документации о закупке предусмотрен порядок подачи заявок и их приема, согласно которому заявка должна быть подана в следующем порядке: размещена на электронной торговой площадке в соответствии с правилами и регламентами ее функционирования в срок до 16-00 (московского времени) 09.06.2021 в формате электронного документа, включающего в себя полный комплект документов, запрашиваемых в настоящей документации.

Закупка товара проводилась ЗАО «Пензенская горэлектросеть» в электронной форме.

Пунктом 3.4.3 документации о закупке установлен порядок предоставления образцов продукции.

Так в соответствии с пунктом 3.4.3.1 документации о закупке, предоставление образцов (п. № 1, № 4 и № 6) осуществляется до 09.06.2021 до 16 час. 00 мин. (время московское) по адресу: 

<

...>.

На упаковке с образцами необходимо указать: наименование участника и его почтовый адрес; номер и предмет запроса предложений. Образцы возврату и оплате не подлежат.

Суды отметили, что согласно пункту 3.4.3.2 документации о закупке, предоставление образцов является обязательным условием. Предложения участников, не предоставивших образцы, отклоняются без рассмотрения по существу.

Пунктом 3.6.2.4 документации о закупке предусмотрено, что предложения участников, не предоставивших образцы, отклоняются без рассмотрения вторых и третьих частей заявки.

В силу пункта 19.5.3 Положения о закупке также предусмотрено, что комиссия отклоняет заявку на участие в закупке, если участник закупки, подавший заявку, не соответствует требованиям к участникам закупки, установленным документацией о закупке, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, установленным документацией о закупке.

Таким образом, согласно положениям документации о закупке, условием для рассмотрения закупочной комиссией заказчика поступившей заявки является обязательное представление участником закупки в составе заявки образцов предлагаемой продукции.

Суды согласились с выводами антимонопольного органа о том, что исходя из положений рассматриваемой документации, участник закупки должен обладать товаром, соответствующим предмету закупки, на момент подачи заявки на участие в процедуре, поскольку заказчик в данном случае ставит участие в закупке в зависимость от наличия у участника закупаемого товара на момент подачи заявки.

Однако Законом о закупках обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, не предусмотрено.

В данном случае запрос предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, проводится на поставку муфт, требования к которым в полной мере сформированы заказчиком в техническом задании документации о закупке.

Исходя из положений Закона о закупках, как правомерно отмечено судами, участнику закупки, выражающему согласие на поставку товара, достаточно лишь продекларировать в своей заявке полное соответствие предлагаемого к поставке товара требованиям закупочной документации заказчика, что будет являться достаточным условием и не будет противоречить действующему законодательству в сфере закупок.

Требование о предоставлении на этапе подачи заявки образцов предлагаемого к поставке товара, полностью соответствующих техническому заданию документации о закупке, накладывает на участника закупки обременение в виде обязанности заблаговременно приобрести или произвести указанную продукцию без гарантии того, что он станет победителем и, соответственно, такой товар будет реализован, поскольку такие образцы необходимы для рассмотрения заявок, а не на стадии заключения договора, а также ставит в неравное положение участников закупки и исключает возможность принять участие в такой процедуре по причине отсутствия такого образца.

С учетом изложенного, суды обоснованно согласились с выводами УФАС России по Пензенской области о том, что требование заказчика о необходимости предоставления образца товара на этапе подачи заявки приводит (может привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Доводы заявителя об установлении в документации о закупке требования о предоставлении образца продукции, вызванного необходимостью определения качества товара и подтверждения его соответствия техническим характеристикам, указанным в техническом задании документации о закупке, правомерно были отклонены судами как несостоятельные, поскольку данное требование не соответствует основным принципам, предусмотренным Законом о закупках, ставит в неравное положение участников торгов. При этом желание заявителя выбрать надлежащий товар не может обосновывать правомерность установления спорного требования в документации о закупке на стадии подачи заявки.

Кроме того, данное условие не может гарантировать заказчику надлежащее исполнение обязательств по договору, поскольку отсутствие на момент подачи заявки соответствующего товара не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору. Подавая заявку, участник подтверждает принятие им условий выполнения работ/оказания услуг и их оплаты, установленных документацией о закупке, а подписывая договор на условиях, указанных в проекте договора, гарантирует соответствие качества передаваемого товара установленным для данного вида продукции стандартам, требованиям и нормам, и обязуется по требованию покупателя произвести замену товара ненадлежащего качества.

При изложенных обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу, что спорные действия акционерного общества «Пензенская горэлектросеть» правильно квалифицированы антимонопольным органом как нарушение требований части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы кассационной жалобы аналогичны ранее заявленным доводам в апелляционной жалобе, которым судом апелляционной инстанции дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем, доводы жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы по заявленным в ней доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено. Оснований для отмены решения суда и постановления апелляции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 1 сентября 2022 года и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 года по делу № А49-2445/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса.

 

Председательствующий судья                                                 А.Д.Хлебников

 

Судьи                                                                                            С.В.Мосунов

 

                                                                                          А.Н.Ольховиков