ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Москва                                                                   Дело №А40-228713/20-41-1729

Резолютивная часть решения объявлена 17.05.2021

Решение в полном объеме изготовлено 24.05.2021                                                               

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Березовой О.А., рассмотрев в судебном заседании суда первой инстанции, проведенном по адресу: 

<

...>, зал судебных заседаний 4010, - при ведении протокола секретарем ФИО1, при участии представителей истца ФИО2 по доверенности от 29.01.2021 № 44106726/2021 и ответчика ФИО3 по доверенности от 01.08.2018, дело по иску ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» (ОГРН 

<

***>) к ООО «ТРК-Петербург» (ОГРН 

<

***>) о расторжении договора аренды, установил:

Истец просит суд расторгнуть договор аренды нежилого помещения от 22.05.2019 № 1-46/09.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что сторонами заключен договор аренды нежилого помещения от 22.05.2019 № 1-46/09, по которому истец арендует нежилое помещение под гипермаркет «Карусель».  С марта 2020 года на основании постановления Правительства Санкт-Петербурга от 13.03.2020 № 121 в г. Санкт-Петербурге введен режим повышенной готовности, приостановлена деятельность почти всех торговых объектов в торговых центрах, включая ТРЦ «Июнь», в котором находится арендованное помещение. В результате принятых мер количество покупателей в гипермаркете «Карусель» значительно снизилось, трафик (количество покупок) по сравнению с аналогичным периодом 2019 года упал на 35 %, что негативно отразилось на результатах финансово-хозяйственной деятельности истца: EBITDA (прибыль до вычета процентов, налогов и амортизации) уменьшилась на 75 %, гипермаркет «Карусель» перестал окупать свое функционирование, стал убыточным.

Несмотря на возобновление с 27.07.2020 работы торговых центров в г. Санкт-Петербурге, количество посетителей ТРЦ «Июнь» и покупателей в гипермаркете «Карусель» остается низким, отмена действовавших в марте-июне  2020 года ограничений не привели к восстановлению выручки истца, поскольку с 27.07.2020 торговый центр возобновил работу, но с ограничениями, которые негативно влияют на количество посетителей гипермаркета (до сих пор закрыты кинотеатры, действуют требования о социальном дистанцировании, обязательном ношении масок и перчаток и др.), многие покупателя и после отмены ограничений предпочитают делать покупки онлайн или в магазинах шаговой доступности, экономический спад привел к снижению доходов населения, что, в свою очередь, негативно влияет на спрос.

Истец сослался на то, что при заключении договора аренды исходил из того, что подобные факторы не возникнут. Истец за указанные факторы не отвечает, предвидеть или преодолеть их он не мог.

Следовательно, эти факторы являются существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, и позволяют истцу требовать расторжении договора на основании ст. 451 ГК Российской Федерации.

Ответчик против иска возразил, сослался на то, что предусмотренные ст. 451 ГК Российской Федерации основания отсутствуют, в течение всего периода действия ограничительных мер, введенных постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 13.03.2020 № 121,  гипермаркет «Карусель» в торговом центре функционировал и функционирует после снятия этих ограничений; согласно информации, опубликованной группой X5 Retail Group, которая управляет в том числе гипермаркетами «Карусель», несмотря на ограничения, введенные в Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, выручка и прибыль группы за 2020 год увеличились, а уменьшение количества посетителей в период после снятия указанных ограничений являются следствием реализации группой с 2019 года программы трансформации гипермаркетов «Карусель» в супермаркеты «Перекресток».

Кроме того, ответчик заявил о том, что при заключении в 2019 году дополнительного соглашения к договору аренды стороны предусмотрели возможность уменьшения трафика (количества покупателей и покупок), установив, что в случае заполняемости торгового центра мене чем на 50 % размер постоянной, переменной и оборотной составляющих арендной платы составляет 80 % от согласованной сторонами.

Исследовав письменные доказательства, представленные истцом и ответчиком, заслушав объяснения их представителей, суд установил, что 22.05.2009 истец в качестве арендатора и ответчик в качестве арендодателя заключили договор аренды нежилого помещения № 1-46/09, по которому арендодатель обязуется передать арендатору сроком на 10 лет в аренду помещение площадью 5 463, 7 кв. м в здании торгово-развлекательного и спортивно-оздоровительного комплекса по адресу: 

<

...>, лит. А, - а арендатор обязуется его принять и своевременно оплачивать арендную плату.

Согласно приложению 3 к договору помещение используется арендатором под магазин розничной торговли в форме гипермаркета с товарным знаком «Карусель».

В соответствии с приложением 4 к договору арендатор уплачивает арендодателю постоянную, переменную, дополнительную и оборотную арендную плату; постоянная арендная плата установлена в размере 200 у.е. за 1 кв. м в год без учета НДС; с учетом дополнительного соглашения от 22.07.2009 № 1 постоянная арендная плата с 19.08.2009 либо с даты начала коммерческой деятельности (в зависимости от того, что наступит ранее) составляет 180 у.е. за 1 кв. м в год без учета НДС.

Дополнительным соглашением от 27.06.2019 № 2 стороны продлили срок аренды по 17.07.2026 и изменили постоянную арендную плату, установив ее в размере 196, 89 у.е. за 1 кв. м в год без учета НДС на период с 01.01.2018 по 31.05.2019, а с 01.06.2019 постоянная арендная плата установлена в размере 4 490 руб. 12 коп. за 1 кв. м в год без учета НДС (по курсу у.е., равному 43 руб. 02 коп.).

Кроме того, стороны согласовали, что начиная с даты, с которой заполняемость здания (включая помещение арендатора) составит менее 50 %, до даты, с которой заполняемость здания (включая помещение арендатора) составит 50 % и более,  постоянная, переменная и оборотная арендная плата подлежит начислению и уплате в размере 80 % от согласованной в договоре (этот порядок не применяется в случае неведения арендатором коммерческой деятельности в помещении по обстоятельствам, наступление которых связано с действиями арендатора). Определение заполняемости здания и порядок расчета заполняемости здания приведен в п. 5.3.18.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 27.06.2019 № 2).

Разделом 9 договора установлено, что договор расторгается досрочно по соглашению сторон либо по основаниям, предусмотренным законодательством или договором.

В письме от 26.06.2020 № 100/8218 истец предложил ответчику расторгнуть договор аренды на основании ст. 451 ГК Российской Федерации, сославшись на то, что из-за распространения новой коронавирусной инфекции и введенных в г. Санкт-Петербурге ограничений заполняемость торгового центра составила менее 50 %, трафик и EBITDA (прибыль до вычета процентов, налогов и амортизации) истца до налогообложения за февраль – май 2020 года по сравнению с аналогичным периодом 2019 года значительно упали, в результате чего гипермаркет перестал окупать свое функционирование и стал убыточным.

В письме от 16.07.2020 № 415/1/2020-08И ответчик отказался расторгать договор аренды.

В соответствии со ст. 450 ГК Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором; по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных  Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п. 1 со ст. 451 Кодекса существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

П. 2 ст. 451 Кодекса устанавливает, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным п. 4, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» предоставляет арендатору по договорам аренды недвижимого имущества право потребовать уменьшения арендной платы за период 2020 года в связи с невозможностью использования имущества, связанной с принятием органом государственной власти субъекта Российской Федерации решения о введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на территории субъекта Российской Федерации.

В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), № 2, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.04.2020, разъяснено, что в соответствии с ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 01.04.2020 № 98-ФЗ арендатор по договорам аренды недвижимого имущества вправе потребовать уменьшения арендной платы за период 2020 г. в связи с невозможностью использования имущества, связанной с принятием органом государственной власти субъекта Российской Федерации решения о введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на территории субъекта Российской Федерации, при этом арендная плата подлежит уменьшению с момента, когда наступила указанная невозможность использования имущества по изначально согласованному назначению независимо от даты заключения дополнительного соглашения об уменьшении размера арендной платы либо даты вступления в законную силу решения суда о понуждении арендодателя к изменению договора аренды в части уменьшения арендной платы.

Федеральным законом от 08.06.2020 № 166-ФЗ в ст. 19 Федерального закона от 01.04.2020 № 98-ФЗ внесены изменения и дополнения. В частности, ст. 19 дополнена ч. 4, согласно которой арендатор, являющийся субъектом малого или среднего предпринимательства и осуществляющий деятельность в отраслях российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, перечень которых утвержден Правительством Российской Федерации, вправе потребовать уменьшения арендной платы на срок до одного года по договору аренды, заключенному до принятия органом государственной власти субъекта Российской Федерации решения о введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на территории субъекта Российской Федерации, в отношении зданий, сооружений, нежилых помещений или их частей, используемых в целях осуществления этим арендатором указанной деятельности.

В случае недостижения соглашения между арендатором и арендодателем об уменьшении арендной платы или ином изменении условий договора в течение 14-ти рабочих дней с момента обращения арендатора к арендодателю с требованием об уменьшении арендной платы по договору аренды арендатор вправе не позднее 01.10.2020 отказаться от указанного договора аренды, заключенного на определенный срок, в порядке, предусмотренном ст. 450.1 ГК Российской Федерации.

Последняя устанавливает, что договор прекращается с момента получения уведомления об одностороннем отказе от договора (исполнения договора), если иное не предусмотрено  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором; в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), № 2, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.04.2020, указано, что если арендодателем будет доказано, что конкретный арендатор в действительности не пострадал и с очевидностью не пострадает в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, и его требования являются проявлением заведомо недобросовестного поведения (например, в случае использования им объекта аренды вопреки установленным ограничительным мерам), суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения может отказать в защите принадлежащего арендатору права полностью или частично.

Арендованное истцом помещение используется под магазин розничной торговли в формате гипермаркета с товарным знаком «Карусель», постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 13.03.2020 № 121 запрет, приостановление деятельности в отношении указанного торгового объекта не вводились, в период действия ограничений, введенных названным нормативным правовым актом, гипермаркет функционировал в полном объеме,  что признается истцом.

Истец не является субъектом малого или среднего предпринимательства, не осуществляет деятельность в отраслях российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, перечень которых утвержден Правительством Российской Федерации.

Таким образом, судом не установлены основания ни для применения ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 01.04.2020 № 98-ФЗ, которая предоставляет арендатору право требовать уменьшения арендной платы за период, в течение которого помещение не могло использоваться, ни для применения ч. 4 ст. 19 указанного Федерального закона, которая предоставляет арендатору право отказаться от исполнения договора аренды, заключенного на неопределенный срок, в случае недостижения соглашения с арендодателем об уменьшении арендной платы или ином изменении условий договора аренды.

Что касается заявления истца о его плачевном состоянии, то оно опровергается представленными суду доказательствами.

Так, в письме от 26.06.2020 № 100/8218 и в исковом заявлении истец приводит сведения о трафике (количестве покупок) и EBITDA (прибыли до вычета процентов, налогов и амортизации), согласно которым в период с марта по май 2020 года указанные показатели уменьшились на 25 425 человек и 784 131, 84 руб. (по сравнению с мартом 2019 года), на 68 158 человек и 2 467 072, 64 руб. (по сравнению с апрелем 2019 года) на 56 127 человек и 1 334 830, 52 руб. (по сравнению с маем 2020 года).

Вместе с тем трафик за февраль 2020 года по сравнению с февралем 2019 года уменьшился на 12 196 человек, показатель EBITDA за февраль 2020 года составил 1 180 893, 72 руб., в то время как за февраль 2019 года этот показатель  составил – 30 353, 86 руб.

Ограничения, на которые сослался истец, в г. Санкт-Петербурге действовали с конца марта 2020 года, поэтому никак не могли влиять  на указанные показатели за февраль 2020 года и тем более за февраль 2019 года. Однако из таблицы, приведенной истцом в письме в адрес ответчика и в исковом заявлении, следует, что трафик по сравнению с февралем 2019 года уменьшился на 12 196 человек, то есть уменьшение трафика имело место и до введения ограничения, а причиной такого уменьшения никак не могли быть ограничения, связанные с распространением новой коронавирусной инфекции.

В феврале 2019 года показатель EBITDA составил - 330 353, 86 коп. в отсутствие не только ограничений, связанных с  распространением новой коронавирусной инфекции, но и в отсутствие самой новой коронавирусной инфекции.

Следовательно, уменьшение указанных показателей имело место в деятельности истца и ранее, до введения в г. Санкт-Петербурге ограничений, связанных с  распространением новой коронавирусной инфекции, и до распространения новой коронавирусной инфекции.

При этом приведенные истцом показатели свидетельствуют о том, что и трафик, и EBITDA за май 2020 года улучшились по сравнению с апрелем 2020 года, то есть ухудшение этих показателей носило кратковременный характер.

Кроме того, ответчик представил сведения с официального сайта группы X5 Retail Group, которая управляет в том числе гипермаркетами «Карусель», https://www.x5.ru/ru/Pages/Media/News/l90321.aspx, которые свидетельствуют о том, что рост выручки в 2020 году составил 14, 1 %, на фоне высокого роста выручки группа продолжила наращивать долю рынка (12, 8 % в 2020 году по сравнению с 11, 5 % в 2019 году), опережая по темпам роста ближайших конкурентов, валовая рентабельность по МСФО 16 увеличилась до 25 % в 2020 году, рентабельность EBITDA по МСФО 16 увеличилась до 12, 3 % в 2020 года, рентабельность чистой прибыли по МСФО 16 увеличилась до 1, 4 % (по сравнению с 1, 1 % в 2019 году), наблюдательный совет рекомендовал произвести вторую, итоговую выплату дивидендов за 2020 год в размере 30 млрд руб., с учетом промежуточных дивидендов, выплаченных в декабре 2020 года, общий объем дивидендов за год достигнет 50 млрд руб., что составляет 176, 4 % чистой прибыли по МСФО 16.

В объявлении от 16.04.2020 группа заявила о том, что она успешно справилась с обеспечением повышенного спроса со стороны покупателей, которые закупались впрок перед объявлением режима самоизоляции 28.03.2020.

Таким образом, уменьшение трафика в апреле и мае 2020 года, по заявлению самого истца, обусловлено увеличением трафика в марте 2020 года, когда покупатели закупались впрок.

Кроме того, 26.09.2019 на официальном сайте истца опубликована  информация о том, что наблюдательный совет одобрил трансформацию сети гипермаркетов «Карусель», в котором указано, что решение трансформировать сеть гипермаркетов соответствует стратегии группы и отражает стратегическое видение актуальных трендов в секторе розничной торговли: «магазины у дома» и супермаркеты все больше подходят для удовлетворения ежедневных потребностей покупателей, а онлайн повышает удобство и предлагает широкий ассортимент товаров при закупке впрок. В объявлении указано, что трансформация гипермаркетов «Карусель» будет происходить в течение 2-х лет, 34 гипермаркета к началу 2021 года трансформируют в супермаркеты большого формата, 20 гипермаркетов (все арендованные) закроют к 2022 году, 37 гипермаркетов продолжат работать под брендом «Карусель».

В объявлении указано, что негативный эффект от реализации такого решения на чистую прибыль в 3-м квартале 2019 года может составить 5-6 млрд. руб.

В объявлении приведены слова главного исполнительного директора группы Игоря Шехтермана:

«Менеджмент Х5 стремится создавать максимальную ценность для клиентов, обеспечивая устойчивый рост компании и концентрируясь на увеличении доходности. Мы приняли решение провести трансформацию гипермаркетов из-за сложностей, с которыми сталкивается этот формат в целом, например, давлением со стороны онлайн-торговли, а также нашего желания сконцентрироваться на «магазинах у дома» и супермаркетах, которые более востребованы среди покупателей. Быстрорастущий онлайн-сервис Perekrestok.ru позволяет нам предлагать эффективную альтернативу покупателям «Карусели» в части миссии «закупка впрок». В долгосрочной перспективе мы ожидаем от трансформации положительный эффект на рентабельность Х5 благодаря росту плотности продаж и улучшению экономики магазинов, которые будут переданы «Перекрестку».

Гипермаркеты, которые мы планируем закрыть, имеют рентабельность EBITDA ниже целевых значений, несмотря на все наши попытки повышения их эффективности.»

Приведенные заявления свидетельствуют о том, что уменьшение показателей трафика и  EBITDA для гипермаркетов «Карусель» началось по крайней мере в 2019 году, никак не связано с ограничениями, введенными в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, обусловлено ростом онлайн-торговли и ростом востребованности у покупателей магазинов иного формата («магазин у дома» и супермаркет).

Наконец, суд принимает во внимание, что дополнительным соглашением от 27.06.2019 № 2 стороны предусмотрели возможность уменьшения арендной платы при заполняемости здания менее чем на 50 %, то есть в момент заключения дополнительного соглашения стороны допускали уменьшение трафика (количества покупателей и покупок), что в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 451 ГК Российской Федерации исключает расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств, в связи с чем в иске суд отказывает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 451 ГК Российской Федерации, Федеральным законом от 01.04.2020 № 98-ФЗ, ст. 167-170 АПК Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в иске отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд  в течение месяца со дня принятия.

 

 

Судья                                                                                                      О.А. Березова