/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А27-20751/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена  03 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 октября 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Шабановой Г.А.

судей                                                    Григорьева Д.В.

                                                             Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола помощником судьи Мейранс А.Г., 

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на постановление                  от 26.06.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи           Хайкина С.Н., Бородулина И.И., Кривошеина С.В.) по делу № А27-20751/2016 Арбитражного суда Кемеровской области по заявлению Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области (650000, город Кемерово, проспект Советский, 58 ОГРН 1034205005020, ИНН 4207022150) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании ненормативных правовых актов.

Другие лица, участвующие в деле: Департамент контрактной системы Кемеровской области, закрытое акционерное общество «БИОКАД», открытое акционерное общество «Кузбассфарма».

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Конкина И.В.) в заседании участвовали представители:

от Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области – Бобровникова А.В. по доверенности от 18.01.2017, Незнамова Н.М. по доверенности от 18.01.2017,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – Гашков А.А. по доверенности от 10.01.2017,

от открытого акционерного общества «Кузбассфарма» – Выдрова Т.В. по доверенности от 09.01.2017.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (судья Яценко О.В.) в заседании участвовал представитель: 

от закрытого акционерного общества «БИОКАД» – Беляев А.Б. по доверенности от 14.07.2017.

Суд установил:

Департамент охраны здоровья населения Кемеровской области (далее – департамент здравоохранения, заказчик) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган, управление) от 11.08.2016 по делу                    № 555/З-2016 недействительными. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент контрактной системы Кемеровской области (далее – департамент контрактной системы, уполномоченный орган), закрытое акционерное общество «БИОКАД» (далее – ЗАО «БИОКАД»), открытое акционерное общество «Кузбассфарма» (далее – ОАО «Кузбассфарма»).

Решением от 07.03.2017 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Смычкова Ж.Г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 26.06.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, требования департамента удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, просит постановление от 26.06.2017 отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции. 

По мнению подателя жалобы, включение заказчиком в аукционную документацию требований, которым соответствует лекарственное средство единственного производителя, влечет ограничение количества участников закупки и противоречит пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона           от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО «БИОКАД» просит удовлетворить кассационную жалобу управления.

Департамент и ОАО «Кузбассфарма» в отзывах на кассационную жалобу просят оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения как соответствующее действующему законодательству.

Департамент контрактной системы отзыв на кассационную жалобу не представил.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствовавших в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 26.07.2016 департаментом контрактной системы на сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет размещены извещение о проведении аукциона в электронной форме на поставку лекарственного средства «Трастузумаб» (далее – аукцион).

Решением управления от 11.08.2016 № 555/3-2016 жалоба                           ЗАО «БИОКАД» на действия заказчика при проведении данного аукциона                          признана частично обоснованной, департамент здравоохранения – нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

На основании указанного решения заказчику и уполномоченному органу выдано предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе путем отмены протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 08.08.2016 и внесения изменений в аукционную документацию с продлением сроков подачи заявок.  

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, департамент здравоохранения обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции поддержал выводы управления о нарушении заказчиком правил описания объекта закупки, установленных в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. 

Апелляционный суд счел, что заказчик обосновал наличие у него потребности в приобретении конкретного лекарственного препарата, поэтому отменил решение суда первой инстанции и признал оспариваемые им акты недействительными.  

Оставляя обжалуемый судебный акт без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.  

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что аукционная документация должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и чёткое описание характеристик объекта закупки.

Следовательно, при описании объекта закупки заказчики должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ (пункты 1 и 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017)

Из материалов дела следует и не оспаривается участвующими в деле лицами, что в рассматриваемом случае объектом закупки являлась поставка лекарственных средств международного непатентованного наименования «Трастузумаб» с характеристиками «раствор для подкожного введения,        600 мг/5 мл, 5 мл, № 1», которым соответствует лекарственный препарат с торговым наименованием «Герцептин», производства Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Швейцария. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что закупка данного препарата осуществлялась в целях льготного лекарственного обеспечения пациенток с раком молочной железы, состоящих на учете в государственном бюджетном учреждении здравоохранения Кемеровской области «Областной клинический онкологический диспансер».

Необходимость закупки конкретного лекарственного препарата обусловлена спецификой его использования, поскольку для пациентов с ограниченным венозным доступом (сосудистой патологией, тромботическими (окклюзивными) осложнениями) имеются препятствия для продолжения терапии Трастузумабом с внутривенным способом введения.

При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии в действиях департамента нарушений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ является обоснованным.

С учетом изложенного апелляционный суд правомерно отменил решение  суда первой инстанции и удовлетворил требования департамента здравоохранения.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений главы 35 АПК РФ не допускается при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, судом округа не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 26.06.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-20751/2016 Арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Г.А. Шабанова

 

Судьи                                                                  Д.В. Григорьев

 

                                                                            О.Ю. Черноусова