№09АП-33247/2018

Дело № А40-42490/18

г. Москва

16 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2018 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "СК Донстрой", ООО «Агатпроект» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.05.2018 по делу №А40-42490/18, принятое судьей Авагимяном А.Г. (141-306),

по иску АО «СК Донстрой» (ИНН 

<

***>) к ООО «ИФСК «Аркс» (ИНН 

<

***>) с участием 3-их лиц 1) ООО «Агатпроект», 2) Комитета государственного строительного надзора г. Москвы, о взыскании 5 044 853 647руб. 55коп.,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 14.05.2018, ФИО3 по доверенности от 14.05.2018,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 23.04.2018, ФИО5 по доверенности от 20.07.2018, ФИО6 по доверенности от 03.04.2018, ФИО7 по доверенности от 26.07.2018

от третьего лица: 1) ФИО8 по доверенности от 01.06.2018 2) не явился, извещен.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

АО «СК Донстрой» обратилось с исковым заявлением к ООО «ИФСК «Аркс» с участием 3-их лиц ООО «Агатпроект», Комитета государственного строительного надзора г. Москвы о взыскании 5 044 853 647руб. 55коп. неустойки по договору №10 от 05.12.2011г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.05.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Агатпроект» подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт.

От истца и ответчика поступили отзыв, пояснения.

Истцом заявлено ходатайство о проведении строительно-экономической экспертизы с целью установления повлияла ли поздняя передача рабочей документации на сроки окончания работ.

Как разъяснил Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 и 3 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 82 АПК РФ, не находит оснований для удовлетворения ходатайства, поскольку истцом не доказана необходимость проведения экспертизы, а также не доказана невозможность подачи указанного ходатайства в суд первой инстанции.

На основании п. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства, представленные истцом, подлежат возвращению, поскольку заявитель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 05.12.2011г. между истцом и ответчиком заключен договор №10.

В соответствии с вышеуказанным договором ответчик обязался выполнить работы, а истец принять и оплатить их.

Согласно п. 8.1 договора ответчик обязуется выполнить работы в срок до 31.03.2016г.

По мнению истца, в сроки установленные договором ответчик работы в полном объеме не выполнил, в связи с чем истец просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 15.2 договора, что по расчету истца составляет 5 044 853 647руб. 55коп.

В соответствии с условиями договора, истец передавал часть своих функций, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику ООО «Агатпроект», о чем ответчик уведомлен письмом от 07.02.2017г.

В порядке п. 4.7 договора ООО «Агатпроект» уполномочено истцом на обеспечение получение Заключения о соответствии и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно п. 4.7.16. для выполнения обязанностей, предусмотренных п. 4.7.15 ООО «Агатпроект» заблаговременно направляет истцу на подписание необходимые заявления и перечень документов, требуемых для получения разрешительной документации. После получения от истца подписанных заявлений и затребованных документов заказчик обязан передать данные документы в Мосгосстройнадзор.

Таким образом, обязанность по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию лежала на техническом заказчике - ООО «Агатпроект», который привлечен истцом.

Специальных условий, которые бы обеспечивали возможность получения ответчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, обязанность по получению которого, в силу закона возложена на истца, договор не содержит.

При вышеуказанных обстоятельствах и в соответствии с ч. 2 ст. 55 ГрК РФ обязанность по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не могла быть возложена на ответчика.

При этом положения дополнительного соглашения № 18 к договору, предусматривающие обязанность ответчика обеспечить ввод объекта в эксплуатацию к определенному сроку, в том числе совершить действия по оформлению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, противоречат императивной норме ч. 2 ст. 55 ГрК РФ и являются недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Поскольку в силу действующего градостроительного законодательства получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является обязанностью истца и данная обязанность не может быть возложена на ответчика, последний не должен нести ответственность за просрочку получения истцом указанного разрешения в соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ.

Пункт 3.4 договора предусматривает, что рабочую (техническую) документацию со штампом заказчика «в производство работ» ответчику обязан передать истец в сроки, установленные приложением №3.1 и 3.2 к договору, по акту приема-передачи рабочей документации.

Дополнительным соглашением №18 стороны исключили из договора приложения №3.1, 3.2, которыми установлены графики выдачи рабочей документации ответчику, однако обязанность истца по предоставлению рабочей документации указанным дополнительным соглашением сохранена.

Вместе с тем, истец передавал рабочую документацию в срок до 14.03.2017г., то есть за 20 дней до фактической даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Кроме того, ответчику передана рабочая документация, в том числе, предусматривающая выполнение работ, влекущих изменение конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объекта, которые требовали повторного прохождения экспертизы проектной документации в соответствии со ст. 49 ГрК РФ. До получения положительного заключения экспертизы проектной документации выполнение соответствующих работ не допускается.

01.09.2016г. получено положительное заключение экспертизы проектной документации, то есть спустя 9 месяцев после наступления согласованной сторонами в дополнительном соглашении № 18 даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При этом, в силу ч. 1 ст. 49 ГрК РФ экспертиза проектной документации осуществляется застройщиком или (техническим) заказчиком, которого привлекает застройщик. Соответствующие полномочия на проведение экспертизы в силу императивной нормы градостроительного законодательства и положений договора у ответчика отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец не представил доказательств исполнения обязательств по передаче ответчику технической документации, необходимой для выполнения работ, что влечет невозможность выполнения работ на объекте со стороны ответчика в сроки, согласованные договором.

Следовательно, несвоевременная передача технической документации истцом, а также ее последующее неоднократное изменение в процессе исполнения договора, сделала объективно невозможным завершение работ по договору в согласованный сторонами срок по причинам, не зависящим от ответчика.

Согласно ст. 718 ГК РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. Аналогичное требование закреплено в пункте 8.1.2 договора, согласно которому при условии содействия со стороны истца, ответчик обязан обеспечить подписание акта приемки объекта капитального строительства и ввод объекта в эксплуатацию в срок по 31.12.2015г. включительно.

Так, ответчик в соответствии со ст. 718, 750 ГК РФ, уведомлял истца о необходимости продления сроков выполнения работ в связи с проведением повторной экспертизы проектной документации и предлагал подписать соответствующее дополнительное соглашение к договору в связи с проведением повторной экспертизы проектной документации. Такой порядок содействия сторонами согласован в п. 18 дополнительного соглашения № 18.

Однако истец дополнительное соглашение не подписал, фактически отказавшись от продления сроков выполнения работ по договору, при этом продолжил передавать ответчику рабочую документацию, вносящую существенные изменения в содержание работ, вплоть до 14.03.2017г., т.е. в течение 15 месяцев после наступления согласованной сторонами даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что повлияло на нарушение срока выполнения работ по договору.

Учитывая, что со стороны истца отсутствовало в полной мере предусмотренное договором содействие ответчику в выполнении работ, а также не исполнены надлежащим образом обязательства по договору, по отношению к которым обязательства ответчика по выполнению работ являются встречными, то суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанные действия препятствовали выполнению ответчиком работ в согласованные сторонами сроки.

В соответствии с условиями договора в редакции дополнительного соглашения № 18 не позднее чем через 91 день после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию стороны подписывают комплексный акт приемки объекта, которым в соответствии с п. 1.25 договора подтверждается приемка объекта в эксплуатацию.

Указанный комплексный акт приемки объекта до настоящего момента сторонами не подписан.

При этом 25.01.2018г. ответчик направил в адрес истца письмо № 0144 с просьбой подписать комплексный акт приемки объекта в срок до 01.02.2018г.

14.02.2018г. истец своим письмом № 06-14/52 отказался от подписания комплексного акта приемки объекта в редакции ответчика.

Несмотря на фактическую эксплуатацию объекта в течение длительного времени, начиная с 03.04.2017г., истец оставил без удовлетворения требование ответчика подписать комплексный акт приемки объекта.

Суд учитывает, что объект был принят комиссией с участием уполномоченного органа государственной власти - Мосгосстройнадзора, на объект получено заключение о соответствии от 27.03.2017г. и разрешение №77-183000-007849-2017 от 03.04.2017г. на ввод объекта в эксплуатацию.

Акт о необходимых доработках № 27-ПК от 27.02.2018Г., на основании которого истец обосновывает невозможность надлежащей приемки объекта, не содержит указаний на наличие каких-либо препятствий к эксплуатации объекта.

Так, характер перечисленных в акте недостатков (например, повреждение ручек входных дверей, повреждение полоточных панелей, повреждение лакокрасочных покрытий дверей, повреждение чистовой отделки пола, повреждение напольной и настенной плитки) свидетельствуют о том, что такие недостатки возникли в процессе эксплуатации объекта.

Акты № 67 от 30.11.2017г. и № 68 от 31.12.2017г. подписаны истцом без замечаний.

Заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по договору.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не доказано отсутствие вины кредитора в просрочке выполнения работ по договору, не опровергнуты представленные ответчиком вышеуказанные доказательства, имеющиеся в деле документы свидетельствуют об отсутствии вины ответчика в нарушении срока выполнения работ.

Предъявление настоящего иска истцом, в соответствии с вышеизложенными обстоятельствами и имеющимися в деле документами, является попыткой злоупотребления правом, что не подлежит судебной защите в силу ст. 10 ГК РФ.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки в сумме 5 044 853 647руб. 55коп. составляющее более 99% от цены договора, не подлежит удовлетворению за недоказанностью и необоснованностью, а также в связи с намерением истца злоупотребить своим правом, уменьшив цену договора, подлежащую уплате ответчику.

Так, ответчик не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства, в связи с чем у суда отсутствуют основания для взыскания неустойки.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб необоснованными по следующим основаниям.

По апелляционной жалобе истца судом установлено следующее.

Как было установлено судом первой инстанции, по Договору ответчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству Многофункционального жилого комплекса по адресу: 

<

...> Объект) и передать истцу построенный Объект.

20.07.2015 Стороны подписали Дополнительное соглашение № 18 к Договору (Дополнительное соглашение № 18), которым согласовали следующие сроки окончания работ:

«8.1.2. При условии содействия со стороны Застройщика, Генподрядчик обязан обеспечить подписание Акта приемки объекта капитального строительства и ввод Объекта в эксплуатацию, в том числе совершение всех необходимых действий по оформлению Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, информирование Застройщика о факте получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с указанием его реквизитов (номера) в срок по «31» декабря 2015 г. включительно.

8.1.3. Окончание Работ (подписание Сторонами Комплексного акта приемки объекта): «31» марта 2016 г.».

Этим же Дополнительным соглашением Стороны изложили п. 15.2 Договора об ответственности Генподрядчика в новой редакции:

«В случае нарушения по вине Генподрядчика срока, указанного в пункте 8.1.2 Договора, Застройщик вправе взыскать с Генподрядчика неустойку в размере 0,02% от Цены Работ за каждый день просрочки. Период начисления неустойки не может превышать дату, указанную в п. 8.1.3 Договора.

В случае нарушения по вине Генподрядчика срока, указанного в пункте 8.1.3 Договора, Застройщик вправе взыскать с Генподрядчика неустойку в размере 0,02% от Цены Работ за каждый день просрочки.

В случае, если конечный срок выполнения Работ, указанный в п. 8.1.3 Договора, нарушен по вине Генподрядчика более, чем на 134 календарных дня, начиная со 135 дня просрочки Застройщик вправе взыскать с Генподрядчика неустойку в размере 0,2% от Цены Работ за каждый день просрочки».

23.03.2017 Комитет государственного строительного надзора города Москвы (МОСГОССТРОЙНАДЗОР) провел в отношении Истца проверку. По результатам проверки был составлен Акт проверки № 2434/17 от 23.03.2017, которым установлено, что на Объекте нарушений не выявлено. Нарушения, указанные в ранее выданном предписании № 1621/17 от 03.03.2017, устранены в полном объеме.

27.03.2017 МОСГОССТРОЙНАДЗОР на основании Акта проверки № 2434/17 от 23.03.2017 выдал Истцу Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капительного строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (Заключение о соответствии).

03.04.2017 МОСГОССТРОЙНАДЗОР выдал Истцу Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 77-183000-007849-2017 (Разрешение).

После получения Разрешения Истец приступил к фактической эксплуатации Объекта, не дожидаясь формальной приемки Объекта от Ответчика в соответствии с условиями Договора, в частности:

передал квартиры физическим лицам;

передал управление Объектом управляющей компании ООО «Смарт Запад» (том 15, л.д. 130-135).

Данные обстоятельства подтверждены представленными в дело доказательствами и не оспариваются Истцом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что на момент получения Разрешения недостатки, препятствующие эксплуатации Объекта, отсутствовали.

Суд, оценивая данные обстоятельства, критически оценил представленный Истцом Акт о необходимых доработках № 27-ПК от 27.02.2018, поскольку указанный документ не содержит указаний на наличие препятствий к эксплуатации Объекта.

Кроме того, указанный документ был составлен спустя 11 месяцев после приемки Объекта уполномоченным государственным органом строительного надзора. В течение указанного времени Объект эксплуатировался Истцом и третьими лицами.

В силу п. 12.6.4, 12.6.5 Договора Объект не подлежит приемке только в том случае, если обнаружены недостатки, которые препятствуют его эксплуатации.

Аналогичное правило установлено и в п. 6 ст. 753 ГК РФ: заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели.

Однако получение Истцом Заключения о соответствии и Разрешения, а также факт начала эксплуатации Объекта, в принципе исключают наличие на Объекте препятствий   к  его  эксплуатации.

В указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств наличия на Объекте недостатков, которые препятствовали бы его эксплуатации, и, следовательно, об отсутствии у Истца оснований для отказа в подписании Комплексного акта приемки Объекта является обоснованным.

Между тем, согласно исковому заявлению неустойка складывается из двух частей:

92 277 725,01 рублей - неустойка за просрочку получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, и

4 952 575 922,54 рублей - неустойка за просрочку окончания работ (подписание Сторонами Комплексного акта приемки объекта).

Таким образом, начисление большей части неустойки (98% от общей суммы неустойки) связано исключительно с необоснованным отказом заказчика от подписания Комплексного акта приемки Объекта, следовательно, отказ Суда в удовлетворении требований в указанной части является обоснованным.

Тот факт, что определения об отказе в объединении дел и об отказе приостановлении производства по делу в виде отдельных судебных актов не выносились, не является основанием для изменения или отмены Решения.

В пунктах 1.1, 1.2 Жалобы Истец ссылается на нарушения, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении ходатайства Истца об объединении настоящего дела с делом № А40-43594/18-43-301 и ходатайства Ответчика о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в силу судебного акта по делу №А40-43594/18-43-301.

В частности, Истец указывает, что по результатам рассмотрения указанных ходатайств Суд не вынес определения в виде отдельных судебных актов, как того требуют нормы ч. 3 ст. 184 АПК РФ.

Между тем, суд первой инстанции в судебном заседании 23.04.2018 заслушал позиции сторон по заявленным ходатайствам и указал, что они будут разрешены Судом позднее при рассмотрении дела по существу.

В судебном заседании 28.04.2018 после перерыва Суд рассмотрел заявленные ходатайства, удалившись в совещательную комнату, и отказал в их удовлетворении.

Мотивы, по которым суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайств сторон, подробно изложены в Решении:

в удовлетворении ходатайства Истца об объединении дел отказано, т.к. 1) отсутствуют основания, предусмотренные ст. 130 АПК РФ, 2) дела находятся на разных стадиях рассмотрения, 3) дела не являются однородными, различны по доказательствам и применимым нормам;

в удовлетворении ходатайства Ответчика о приостановлении производства отказано, т.к. отсутствуют основания, предусмотренные ст. 143 АПК РФ, поскольку не усматривается обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения настоящего дела до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-43 594/18-43-301.

Таким образом, отказ Суда в удовлетворении обоих ходатайств мотивирован. Суд в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения заявленных ходатайств. Не вынесение судом первой инстанции отдельных определений по результатам рассмотрения ходатайств не является основанием для изменения или отмены Решения.

Как следует из ч. 3 ст. 270 АПК РФ, нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции только в том случае, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Кроме того, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, лицо, которому отказано в объединении дел, может заявить возражения в отношении определения об отказе в объединении дел при обжаловании решения в суде апелляционной инстанции. Следовательно, вопреки утверждениям Истца, его право на судебную защиту не нарушено, и он может обжаловать отказ в объединении дел при оспаривании Решения.

Между тем, истец в обоснование своих требований в указанной части ссылается исключительно на допущенные судом процессуальные нарушения и не приводит возражений по существу отказа в объединении дел.

При этом, как обоснованно указал суд в Решении, дела, об объединении которых просил Истец, не являются однородными, различны по доказательствам и применимым нормам: в настоящем деле рассматривается материальное требование о взыскании неустойки, а в деле № А40-43594/18-43-301 рассматриваются нематериальные требования об обязании подписать Комплексный акт приемки Объекта.

Поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для объединения дел, отсутствуют основания, предусмотренные ч. 3 ст. 270 АПК РФ, для изменения или отмены Решения.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии со стороны Истца должного содействия Ответчику в выполнении работ.

В пункте 2.1 Жалобы Истец указывает, что поскольку в Дополнительном соглашении № 18 к Договору не были предусмотрены конкретные действия (случаи, при наступлении которых оказывается содействие в выполнении работы), то Судом ошибочно применены нормы ст. 718, 750 ГК РФ.

Между тем, согласно ст. 718 ГК РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. Аналогичное требование закреплено в пункте 8.1.2 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 18), что было установлено Судом.

Обязанность по содействию призвана обеспечить эффективное взаимодействие сторон договора подряда в ситуациях, когда возникают препятствия в выполнении работ.

Дополнительно, ст. 750 ГК РФ предусматривает обязанность заказчика по договору строительного подряда принять все зависящие от него разумные меры по устранению препятствий к надлежащему исполнению договора.

Согласно п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Ответчик, действуя добросовестно в соответствии со ст. 718, 750 ГК РФ, уведомлял Истца о необходимости продления сроков выполнения работ в связи с проведением повторной экспертизы проектной документации и предлагал подписать соответствующее дополнительное соглашение к Договору в связи с проведением повторной экспертизы Проектной документации. Такой порядок содействия (сотрудничества) Стороны согласовали в п. 18 Дополнительного соглашения № 18.

Однако заказчик дополнительное соглашение не подписал, фактически отказавшись от продления сроков выполнения работ по Договору, при этом продолжил передавать генподрядчику Рабочую документацию, вносящую существенные изменения в содержание работ, вплоть до 14.03.2017, т.е. в течение 15 месяцев после наступления согласованной Сторонами даты получения Разрешения.

Наличие разногласий по иным условиям дополнительного соглашения, помимо увеличения сроков выполнения работ, на которые ссылается Истец в Жалобе, не освобождают Истца от выполнения обязанности по содействию в той форме, которая была согласована Сторонами в п. 18 Дополнительного соглашения № 18.

Поскольку имело место проведение повторной экспертизы Проектной документации, и о необходимости проведения повторной экспертизы истец был заблаговременно уведомлен ответчиком (том 15, л.д. 109), то Истец в соответствии с п. 18 Дополнительного соглашения № 18 должен был оказать содействие Ответчику и продлить срок выполнения работ по Договору.

В указанных обстоятельствах заказчик нарушил предусмотренное ст. 718, 750 ГК РФ и Договором обязательство по содействию в выполнении работ и сотрудничеству Сторон Договора.

Данное обстоятельство установлено Судом и подтверждено имеющимися в деле доказательствами. Нормы ст. 718, 750 ГК РФ применены Судом обоснованно.

Вывод     Суда     о     противоречии     положений     Дополнительного соглашения № 18 императивной норме ч. 2 ст. 55 ГрК РФ является правильным.

В пунктах 2.2, 2.3 Жалобы Истец указывает на неправильное применение судом первой инстанции ст. 168 ГК РФ и на неприменение п. 5 ст. 166 ГК РФ.

Как следует из Решения, суд пришел к выводу о противоречии положений дополнительного соглашения № 18, предусматривающих обязанность ответчика обеспечить ввод Объекта в эксплуатацию к определенному сроку, императивной норме ч. 2 ст. 55 ГрК РФ. При этом именно с нарушением указанной обязанности Истец частично связывает свои требования о взыскании неустойки.

Между тем, как обоснованно установлено судом, действующее законодательство предусматривает, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию может быть получено только застройщиком. Так, ч. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ) устанавливает, что для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в ... орган исполнительной власти..., выдавший разрешение на строительство, ... с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Под застройщиком в соответствии с п. 16 ст. 1 ГрК РФ понимается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, т.е. ДОНСТРОЙ.

В силу п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщик вправе передать свои функции техническому заказчику. В силу указанной нормы и в соответствии с п. 1.20, 4.1 Договора истец последовательно передавал часть своих функций, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности, техническим заказчикам.

Так, в декабре 2016 года функции технического заказчика были переданы ООО «АГАТПРОЕКТ» (АГАТПРОЕКТ).

В соответствии с п. 4.7 Договора АГАТПРОЕКТ был уполномочен истцом на получение Заключения о соответствии и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, обязанность по получению Разрешения лежала на застройщике (ДОНСТРОЙ) или техническом заказчике (АГАТПРОЕКТ), а не на Ответчике.

Следовательно, положения Дополнительного соглашения № 18 к Договору, предусматривающие обязанность Ответчика обеспечить ввод Объекта в эксплуатацию к определенному сроку, в том числе совершить действия по оформлению Разрешения, противоречат императивной норме ч. 2 ст. 55 ГрК РФ.

В указанных обстоятельствах обязанность по получению Разрешения в принципе не могла быть возложена на АРКС.

При этом в силу п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Поскольку в силу действующего градостроительного законодательства получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является обязанностью застройщика и данная обязанность не может быть возложена на генподрядчика, то Ответчик не должен нести ответственность за просрочку получения застройщиком указанного разрешения.

Кроме того, вопреки утверждениям Истца, уровень готовности объекта, достаточный для получения Разрешения, был обеспечен Ответчиком не позднее 02.12.2016, что подтверждается:

1)         Заключением о соответствии, указывающим на дату окончания работ;

2)         Актом приемки объекта капитального строительства, подписанным сторонами, с указанием на дату окончания строительно-монтажных работ.

Акт приемки объекта капитального строительства также подтверждает выполнение иных обязанностей АРКС по Договору, связанных с передачей необходимой документации, проведением испытаний и проч., в отсутствие которых Разрешение не могло быть получено.

Указанные доказательства также подтверждают, что в течение 4 месяцев со дня окончания работ (02.12.2016) по день получения Истцом Разрешения (03.04.2017) Ответчик в принципе не мог нести ответственность за нарушение сроков выполнения работ по Договору.

В этой связи фактические обстоятельства, установленные Судом, подтверждают правильность вывода о противоречии положений Дополнительного соглашения № 18, предусматривающих обязанность Ответчика обеспечить ввод Объекта в эксплуатацию к определенному сроку, императивной норме ч. 2 ст. 55 ГрК РФ.

Суд правильно истолковал спорные положения Дополнительного соглашения № 18 как не дающие Истцу права требовать взыскания неустойки с Ответчика в случае просрочки получения Разрешения.

Следовательно, вывод Суда об отказе во взыскании части неустойки за просрочку получения Разрешения в размере 92 277 725,01 рублей (2% от общей суммы неустойки), является обоснованным.

Вывод  суда первой инстанции  о злоупотреблении Истцом правом является обоснованным.

В соответствии с условиями Договора в редакции Дополнительного соглашения № 18 не позднее чем через 91 день после получения Разрешения стороны подписывают Комплексный акт приемки Объекта. Указанный Комплексный акт до настоящего момента Сторонами не подписан.

14.02.2018 Истец своим письмом исх. № 06-14/52 отказался от подписания Комплексного акта приемки Объекта в редакции Ответчика.

Между тем, ДОНСТРОЙ с момента получения Разрешения в полном объеме пользуется Объектом: передает квартиры физическим лицам, которые вселяются и осуществляют ремонт в переданных помещениях.

При этом отказ ДОНСТРОЯ от подписания Комплексного акта, по сути, является единственным основанием для начисления АРКСУ более 4,9 млрд. рублей договорной неустойки.

В обоснование своего отказа от подписания Комплексного акта приемки Объекта ДОНСТРОЙ ссылается на невыполнение АРКС полного объема работ, предусмотренных Договором, а также на наличие не устранённых недостатков в выполненных работах.

Однако, исходя из буквального толкования п. 12.6.4, 12.6.5 Договора, само по себе наличие недостатков в выполненных работах не является основанием для отказа в приемке Объекта. Объект не подлежит приемке только в том случае, если обнаружены недостатки, которые препятствуют его эксплуатации.

Между тем, такие недостатки на Объекте отсутствуют, поскольку Объект принят уполномоченным органом государственной власти

МОСГОССТРОЙНАДЗОРОМ,  на Объект получено Заключение о соответствии и Разрешение, Объект эксплуатирует управляющая компания (том 15, л.д. 130-135).

В этой связи суд первой инстанции, оценив доказательства, подтверждающие фактическую эксплуатацию Объекта, и исходя из отсутствия доказательств, подтверждающих наличие на Объекте недостатков, которые препятствуют его эксплуатации, пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Суд первой инстанции выяснил все обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Выводы Суда соответствуют установленным обстоятельствам.

Содержание п. 17 Дополнительного соглашения № 18 не опровергает факт передачи Рабочей документации Истцом вплоть до 14.03.2017.

Пункт 3.4 Договора предусматривает, что Рабочую (техническую) документацию со штампом Заказчика «в производство работ» Ответчику обязан передать ДОНСТРОЙ в сроки, установленные Приложением № 3.1 и 3.2 к Договору, по Акту приема-передачи Рабочей документации (в редакции Дополнительного соглашения № 8 от 01.04.2013).

Дополнительным соглашением № 18 Стороны исключили из Договора Приложения №3.1, 3.2, которыми были установлены графики выдачи рабочей документации, однако обязанность Истца по своевременному предоставлению Рабочей документации указанным Дополнительным соглашением сохранена.

После даты подписания Дополнительного соглашения № 18 Истец продолжил передавать Ответчику Рабочую документацию по Актам приема-передачи вплоть до 14.03.2017, то есть за 20 дней до фактической даты получения Разрешения.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил факт просрочки передачи Рабочей документации Ответчику после подписания Дополнительного соглашения № 18.

Корректировка Рабочей документации являлась основанием для изменения (продления) срока выполнения работ.

В указанном выше порядке Ответчику была передана Рабочая документация, в том числе, предусматривающая выполнение работ, влекущих изменение конструктивных и других характеристик надежности и безопасности Объекта, которые требовали повторного прохождения экспертизы проектной документации в соответствии со ст. 49 ГрК РФ.

На факт получения положительного заключения экспертизы проектной документации только 01.09.2016 и 18.10.2016, то есть спустя 9 и 10,5 месяцев после наступления согласованной Сторонами в Дополнительном соглашении № 18 даты получения Разрешения, указано в Заключении о соответствии от 27.03.2017 и в подписанном сторонами Акте приемки объекта капитального строительства.

При этом в силу ч. 1 ст. 49 ГрК РФ экспертиза проектной документации осуществляется застройщиком или (техническим) заказчиком, которого привлекает застройщик. Соответствующие полномочия на проведение экспертизы у Ответчика отсутствуют.

Поскольку до получения положительного заключения экспертизы проектной документации выполнение соответствующих работ не допускается, то имелись основания, предусмотренные п. 18 Дополнительного соглашения № 18, для продления срока выполнения работ.

При этом, вопреки утверждению Истца, корректировка проектной документации затрагивала значительное число разделов, включая архитектурные решения подземной и надземной части, технические мероприятия по расширению лифтовых шахт в связи с заменой лифтового оборудования, конструктивные и объемно-планировочные решения венчающей части корпуса Б, технологические решения в части требований энергетической эффективности, автоматизация и диспетчеризация инженерных систем (том 15, л.д. 94-101).

Таким образом, проведение повторной экспертизы проектной документации не было обусловлено недостатками, допущенными Ответчиком, а имела место значительная корректировка проекта, в том числе по тем недостаткам документации, которые были выявлены Ответчиком и о которых Ответчик уведомлял Истца в ноябре 2015 года (том 15, л.д. 109)

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, связанные с корректировкой и повторной экспертизой проектной документации.

Истец фактически принял Объект, однако от подписания Комплексного акта приемки Объекта уклонился.

25.01.2018 АРКС направил в адрес ДОНСТРОЯ письмо № 0144 с просьбой подписать Комплексный акт приемки Объекта в срок до 01.02.2018.

05.02.2018 года АРКС направил в адрес ДОНСТРОЯ претензию с требованием организовать подписание направленного ранее Комплексного акта.

14.02.2018 ДОНСТРОЙ своим письмом исх. № 06-14/52 отказался от подписания Комплексного акта в редакции АРКСА.

Между тем, ДОНСТРОЙ с момента получения Разрешения в полном объеме пользуется Объектом:

передает квартиры физическим лицам, которые вселяются и осуществляют ремонт в переданных помещениях;

передает  управление   Объектом   управляющей   компании   ООО   «Смарт Запад».

В указанных обстоятельствах приемка Объекта в порядке, установленном Договором, невозможна, т.к. Объект фактически был принят ДОНСТРОЕМ не позднее июня 2017 года, в том числе поставлен на кадастровый учет, а права на Объект были зарегистрированы за Истцом в установленном порядке.

В этой связи суд первой инстанции правильно установил обстоятельства фактического принятия ДОНСТРОЕМ построенного Объекта и уклонения ДОНСТРОЯ от подписания Комплексного акта.

По апелляционной жалобе третьего лица судом установлено следующее.

Судом установлено, что АГАТПРОЕКТ  был  надлежащим  образом  извещен  о  времени  и месте судебного заседания.

В соответствии с ч. 6 ст. 121 АПК РФ лица, привлеченные к участию в деле после принятии искового заявления к производству, после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Как следует из материалов дела, АГАТПРОЕКТ был привлечен Судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Определением от 06.04.2018.

АГАТПРОЕКТ был уведомлен о проведении судебного заседания по делу 23.04.2018 в 17:30, что подтверждается материалами дела, однако в заседание не явился.

23.04.2018 суд первой инстанции объявил перерыв в судебном заседании до 28.04.2018, 12:00.

Соответствующее сообщение было опубликовано в Картотеке арбитражных дел 24.04.2018 в 19:31, т.е. на следующий день после объявления перерыва, что соответствует требованиям пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках».

Следовательно, довод Жалобы в указанной части является необоснованным, отсутствуют основания для отмены Решения, предусмотренные п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Суд первой инстанции  правильно  истолковал  положения  п.  8.1.2 Дополнительного соглашения № 18 как не дающие Истцу права требовать взыскания неустойки с Ответчика в случае просрочки получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Как следует из Решения, суд пришел к выводу о противоречии положений дополнительного соглашения № 18, предусматривающих обязанность АРКС обеспечить ввод Объекта в эксплуатацию к определенному сроку, императивной норме ч. 2 ст. 55 ГрК РФ.

При этом именно с нарушением указанной обязанности Истец связывает свои требования о взыскании неустойки.

Между тем, как обоснованно установлено судом, действующее законодательство предусматривает, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию может быть получено только застройщиком.

Так, ч. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ) устанавливает, что для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в ... орган исполнительной власти..., выдавший разрешение на строительство, ... с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Под застройщиком в соответствии с п. 16 ст. 1 ГрК РФ понимается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, т.е. ДОНСТРОИ.

В силу п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщик вправе передать свои функции техническому заказчику.

В соответствии с п. 1.20, 4.1 Договора ДОНСТРОЙ последовательно передавал часть своих функций, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности, техническим заказчикам. В декабре 2016 года функции технического заказчика были переданы АГАТПРОЕКТУ.

Таким образом, обязанность по получению Разрешения лежала на застройщике (ДОНСТРОЙ) или на техническом заказчике (АГАТПРОЕКТ), а не на Ответчике.

Следовательно, положения Дополнительного соглашения № 18 к Договору, предусматривающие обязанность Ответчика обеспечить ввод Объекта в эксплуатацию к определенному сроку, в том числе совершить действия по оформлению Разрешения, противоречат императивной норме ч. 2 ст. 55 ГрК РФ.

В указанных обстоятельствах обязанность по получению Разрешения не могла быть возложена на АРКС.

При этом в силу п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Поскольку в силу действующего градостроительного законодательства получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является обязанностью застройщика и данная обязанность не может быть возложена на генподрядчика, то Ответчик не должен нести ответственность за просрочку получения указанного разрешения.

Кроме того, вопреки утверждениям АГАТПРОЕКТА, уровень готовности объекта, достаточный для получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, был обеспечен Ответчиком не позднее 02.12.2016, что подтверждается:

1)         Заключением о соответствии, указывающим на дату окончания работ;

2)         Актом приемки объекта капитального строительства, подписанным сторонами, с указанием на дату окончания строительно-монтажных работ.

Акт приемки объекта капитального строительства также подтверждает выполнение иных обязанностей Генподрядчика по Договору, связанных с передачей необходимой документации, проведением испытаний и проч., в отсутствие которых разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию в принципе не могло быть получено.

С учетом установленных фактических обстоятельств суд правильно истолковал спорные положения Дополнительного соглашения № 18 как не дающие Истцу права требовать взыскания неустойки с Ответчика в случае просрочки получения Разрешения.

При этом суд также исследовал обстоятельства, связанные с невозможностью передачи Ответчиком техническому заказчику и/или застройщику всех необходимых документов, позволяющих получить Разрешение до 31.12.2015.

В указанной части суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что получение Разрешения в указанный срок было невозможным по причине просрочки передачи Истцом Рабочей документации на выполнение работ, в том числе, оказывающих влияние на безопасность Объекта.

Поскольку до получения положительного заключения экспертизы проектной документации выполнение соответствующих работ не допускалось, то имелись основания, предусмотренные п. 18 Дополнительного соглашения № 18, для продления срока выполнения работ.

При этом корректировка проектной документации осуществлялась Истцом уже в 2016 году (то есть за рамками согласованного сторонами срока завершения работ) и затрагивала значительное число разделов, включая архитектурные решения подземной и надземной части, технические мероприятия по расширению лифтовых шахт в связи с заменой лифтового оборудования, конструктивные и объемно-планировочные решения венчающей части корпуса Б, технологические решения в части требований энергетической эффективности, автоматизация и диспетчеризация инженерных систем (том 15, л.д. 94-101).

Корректировка проекта осуществлялась, в том числе по тем недостаткам проектной документации, которые были выявлены Ответчиком и о которых Ответчик уведомил Истца в ноябре 2015 года (том 15, л.д. 109).

В указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении Истцом своих обязательств по своевременной передаче Рабочей документации и по оказанию содействия Ответчику.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что для подписания Комплексного акта приемки не требуется выполнение полного объема работ.

В соответствии с условиями Договора в редакции Дополнительного соглашения № 18 не позднее чем через 91 день после получения Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию стороны подписывают Комплексный акт приемки Объекта.

14.02.2018 ДОНСТРОЙ своим письмом исх. № 06-14/52 отказался от подписания Комплексного акта приемки Объекта в редакции АРКСА.

Между тем, ДОНСТРОЙ с момента получения Разрешения (03.04.2017) в полном объеме пользуется Объектом:

передает квартиры физическим лицам, которые вселяются и осуществляют ремонт в переданных помещениях;

передает  управление  Объектом   управляющей   компании   ООО  «Смарт Запад».

При этом необоснованный отказ ДОНСТРОЯ от подписания Комплексного акта, по сути, является единственным основанием для начисления АРКСУ более 4,9 млрд. рублей договорной неустойки.

Между тем, в обоснование своего отказа от подписания Комплексного акта ДОНСТРОЙ ссылается на невыполнение АРКС полного объема работ, предусмотренных Договором, а также на наличие не устранённых недостатков в выполненных работах.

Однако, исходя из буквального толкования п. 12.6.4, 12.6.5 Договора, само по себе наличие недостатков в выполненных работах не является основанием для отказа в приемке Объекта. Объект не подлежит приемке только в том случае, если обнаружены недостатки, которые препятствуют его эксплуатации.

Между тем, такие недостатки на Объекте отсутствуют: Объект принят МОСГОССТРОИНАДЗОРОМ, на Объект получено Заключение о соответствии от 27.03.2017 и Разрешение № 77-183000-007849-2017 от 03.04.2017 на ввод Объекта в эксплуатацию, Объект эксплуатирует управляющая компания (том 15, л.д. 130-135).

Получение Заключения о соответствии и Разрешения в принципе исключает наличие на Объекте недостатков, препятствующих его эксплуатации.

При этом наличие в выполненных работах (незначительных, устранимых) недостатков, которые не влияют на возможность эксплуатации объекта, не является достаточным основанием для отказа от приемки результата работ Застройщиком.

В этой связи суд первой инстанции, оценив доказательства, подтверждающие фактическую эксплуатацию Объекта, и исходя из отсутствия доказательств,   подтверждающих наличие на Объекте недостатков, которые препятствуют его эксплуатации, пришел к обоснованному выводу, что Истец уклонился от подписания Комплексного акта приемки Объекта.

При этом наличие незавершенных (косметических) работ на Объекте в любом случае не может являться основанием для взыскания неустойки на основании п. 15.2 Договора в редакции Дополнительного соглашения № 18. Так, в соответствии с пунктом 13.11 Договора в случае обнаружения недостатков работ, не препятствующих эксплуатации Объекта, Истец имеет право предъявить Ответчику иные требования (об устранении недостатков, о возврате аванса и проч.), но не может на этом основании отказаться от подписания Комплексного акта приемки Объекта.

В указанных обстоятельствах довод АГАТПРОЕКТА о том, что Объект не доведен до состояния готовности и возможности его эксплуатации, опровергается представленными в дело доказательствами. Выводы Суда в указанной части являются обоснованными и подкреплены имеющимися в деле доказательствами.

Суд   первой инстанции пришел к правильному выводу,   что  содержание  п.   17  Дополнительного соглашения № 18 не опровергает факт просрочки передачи Рабочей документации Истцом.

Пункт 3.4 Договора предусматривает, что Рабочую (техническую) документацию со штампом Заказчика «в производство работ» АРКСУ обязан передать Истец в сроки, установленные Приложением № 3.1 и 3.2 к Договору, по Акту приема-передачи Рабочей документации (в редакции Дополнительного соглашения № 8 от 01.04.2013).

Дополнительным соглашением № 18 Стороны исключили из Договора Приложения №3.1, 3.2, которыми были установлены графики выдачи рабочей документации Ответчику, однако обязанность Истца по своевременному предоставлению Рабочей документации указанным Дополнительным соглашением сохранена.

После даты подписания Дополнительного соглашения № 18 Истец продолжил передавать Ответчику Рабочую документацию по Актам приема-передачи вплоть до 14.03.2017, то есть за 20 дней до фактической даты получения Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию. Представленные в дело доказательства содержат достаточные сведения о составе переданной Рабочей документации и дате ее передачи.

Необходимость исследования судом непосредственно переданной Рабочей документации в данном случае не была обоснована сторонами дела.

АГАТПРОЕКТ в жалобе также не указывает на причины, почему суд должен был оценить содержание переданной Рабочей документации, и как это могло повлиять на установленный им факт просрочки ее передачи Истцом.

Таким образом, суд с учетом содержания Договора, которым предусмотрен порядок передачи Рабочей документации по Актам приема-передачи Рабочей документации, исследовал соответствующие Акты и правильно установил факт просрочки передачи Рабочей документации Ответчику.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционным жалобам возлагаются на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать. 

            Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.05.2018  по делу № А40-42490/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

            

Постановление

 Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                     А.А. Комаров

 

Судьи                                                                                                 Е.Е. Кузнецова

 

О.Н. Семикина