ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-104585/2018

09 декабря 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена: 02 декабря 2019 года 

Полный текст постановления изготовлен: 09 декабря 2019 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Колмаковой Н.Н., судей Нечаева СВ., Тутубалиной Л.А., 

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился представитель с надлежащим образом оформленными полномочиями

от ответчика: ФИО1, по доверенности от 22.10.2019

от третьих лиц: ФИО2, по доверенности от 25.10.2019

рассмотрев 02 декабря 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

Администрации городского округа Красногорск Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 07 июня 2019 года,

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 02 августа 2019 года, 

по иску ООО «Генстрой»

к администрации городского округа Красногорск Московской области 

третьи лица - ПАО «Московский индустриальный банк», ФАС РФ о признании недействительным дополнительного соглашения к муниципальному контракту, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Генстрой" (далее - ООО "Генстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к администрации Красногорского муниципального района Московской области (далее - администрация) о признании недействительным дополнительного соглашения N 3 от 21.12.2017 года к Муниципальному контракту N 0148200005417000824 от 28.09.2017 года; применении последствий недействительности дополнительного соглашения N 3 от 21.12.2017 года к Муниципальному контракту N 0148200005417000824 от 28.09.2017 года путем: -восстановления первоначального положения, существовавшего до совершения оспариваемых действий; прекращения действия дополнительного соглашения N 3 от 21.12.2017 года на будущее время; - прекращения действия Банковской гарантии N 09180276 от 22.02.2018 года, выданной ПАО "Московский индустриальный банк"; запрещении администрации городского округа Красногорск Московской области предъявлять требования по Банковской гарантии N 09180276 от 22.02.2018 года в ПАО "Московский индустриальный банк"; признании незаконными действий администрации городского округа Красногорск Московской области по направлению требований по Банковской гарантии N 09180276 от 22.02.2018 года в ПАО "Московский индустриальный банк".

Определением Арбитражного суда Московской области от 21.12.2018 по делу N А41-104585/18 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ПАО "Московский индустриальный банк", Федеральная антимонопольная служба России.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07.06.2019, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2019, признано недействительным дополнительное соглашение N 3 от 21.12.2017 к муниципальному контракту N 0148200005417000824 от 28.09.2017. Применены последствия недействительности дополнительного соглашения N 3 от 21.12.2017 к муниципальному контракту N 0148200005417000824 от 28.09.2017. Прекращено действие банковской гарантии N 09180276 от 22.02.2018, выданной ПАО "Московский индустриальный банк" на сумму гарантии 113 893 672 руб. 20 коп., сроком действия до 01.02.2019 включительно. Также суд обязал администрацию

городского округа Красногорск Московской области возвратить ООО ТенСтрой" банковскую гарантию N 09180276 от 22.02.2018, выданную ПАО "Московский индустриальный банк" на сумму гарантии 113 893 672 руб. 20 коп., сроком действия до 01.02.2019 включительно. В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит данные решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Требования кассационной жалобы мотивированы несоответствием выводов судов обстоятельствам дела, нарушением судами норм материального и процессуального права.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы. Представители истца и третьего лица просили оставить принятые судебные акты без изменения.

Отзыв на кассационную жалобу истца судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением ст. 279 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 20.11.2019 судебное разбирательство по кассационной жалобе было отложено на 02.12.2019.

После отложения судебного разбирательства истец явку представителя в судебное заседание с надлежащим образом оформленными полномочиями не обеспечил. Судебной коллегией к участию в деле не допущена ФИО3 (представитель по доверенности от 26.11.2018 № 57 со сроком действия 1 год) в связи с истечением срока действия доверенности; ходатайство об отложении судебного заседания было отклонено ввиду отсутствия правовых оснований.

Заслушав представителей ответчика и третьего лица, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам осуществления закупки N 0148200005417000824 путем проведения аукциона в электронной форме и протокола подведения итогов аукциона в электронной форме N N 0148200005417000824-3 от 14.09.2017 года между администрацией городского округа Красногорск Московской области (муниципальный заказчик) и ООО ТенСтрой" (генеральный подрядчик) 28.09.2017 заключен муниципальный контракт N 0148200005417000824 на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ по строительству общеобразовательной школы на 825 учащихся по адресу: МО, Красногорский район, вблизи года Красногорск в форме электронного документа.

Согласно пункту 2.1 контракта его цена согласована в размере 582 780 608 рублей 40 копеек, в том числе НДС 18% - 88 898 736 рублей 87 копеек, является твердой и определяется на весь срок выполнения работ, указанных в п. 1.1 контракта, в том числе: в 2017 году - 492 771 400,00 рублей, в том числе НДС 18% - 75 168 518,64 рублей; в 2018 году - 90 009 208,00 рублей, в том числе НДС 18%- 13 730 218,23 рублей.

В силу пункта 3.2. контракта датой начала выполнения работ является дата, наступающая по истечении 1 (одного) рабочего дня с даты выполнения администрацией обязательств, предусмотренных пунктом 4.2.1 контракта.

В соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к контракту) весь перечень работ по контракту должен быть завершен ответчиком в срок не позднее 10 месяцев с начала выполнения работ по контракту - т.е. не позднее 29.07.2018 года, а работы по установке окон, дверей, лифтов должны были быть завершены в срок не позднее 29.05.2018 года.

В силу пункта 4.2.6 контракта администрация обязана своевременно принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

Согласно пункту 11.1 контракта, ООО Тенстрой" внесло обеспечение исполнения контракта на сумму 177 496 632 руб., определенное в соответствии с Законом N 44-ФЗ, что составляет 30% от начальной максимальной цены контракта, в форме банковской гарантии, выданной ПАО "Промсвязьбанк" и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Банковская гарантия N 29360 от 20.09.2017 года, сроком действия до 01.02.2019 включительно, предоставлена ПАО "Промсвязьбанк" в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии.

21.12.2017 года стороны заключили дополнительное соглашение N 3 к контракту, согласно которому в контракт включены следующие условия:

1.   дополнить контракт пунктом 2.7 в следующей редакции: "2.7. заказчик выплачивает генеральному подрядчику аванс на закупку материалов, конструкций и оборудования, необходимого для выполнения работ в размере 50% (пятьдесят процентов) от цены контракта в размере 291 390 304 руб. 20 коп., включая НДС-18%".

2.   дополнить контракт пунктом 2.8 в следующей редакции: "2.8. выплата авансового платежа осуществляется Заказчиком не позднее 29 декабря 2017 года и подлежит зачету при последующих расчетах за выполненные работы в соответствии с условиями контракта".

3.   изложить абзац 1 пункта 11.1 контракта в следующей редакции: "принять к сведению, что генеральный подрядчик внес обеспечение исполнения контракта на сумму 177 496 632 руб. 00 коп., определенную в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, что составляет 30% от начальной максимальной цены контракта, в форме банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ. Генеральный подрядчик не позднее дня выплаты авансового платежа, предусмотренного пунктом 2.8 контракта, дополнительно обязуется предоставить обеспечение исполнения контракта на сумму 113 893 672 руб. 20 копеек путем внесения денежных средств на счет заказчика...".

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 3 от 21.12.2017 года генподрядчиком предоставлена банковская гарантия N 09180276 от 22.02.2018, выданная ПАО "Московский индустриальный банк" на сумму гарантии 113 893 672 руб. 20 коп.

Указанная гарантия является действующей до 01.02.2019 включительно.

Во исполнение условий дополнительного соглашения N 3 от 21.12.2017 администрация перечислила на расчетный счет ООО Тенстрой", указанный в дополнительном соглашении, аванс в размере 291 390 304, 20 руб.

Обстоятельства исполнения сторонами муниципального контракта в редакции дополнительного соглашения N 3 от 21.12.2017 установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области от 30.04.2019 года N А41-88772/2018, имеющим в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела.

Судебным актом установлено, что администрация перечислила в счет исполнения обязательств на расчетный счет ООО Тенстрой" 491 542 656,43 рублей. При этом работы по контракту выполнены ООО 'Тенстрой" на сумму 215 686 212,82 рублей.

Сумма неосновательного обогащения, полученного ООО "Генстрой", составила 275 856 443,60 рублей.

После получения от ответчика денежных средств в размере 491 542 656,43 рублей и выполнив работы на сумму 215 686 212,82 рублей, истец, полагая, что изменение условия договора о порядке оплаты контракта путем получения аванса в размере 291 390 304 руб. 20 коп. и предоставление двойного обеспечения исполнения контракта в виде двух банковских гарантий на сумму полученного аванса, противоречит положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", обратился в суд с настоящим иском.

Суды верно указали, что возникшие между сторонами отношения по заключению и исполнению контракта подпадают под регулирование норм главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Исследовав и оценив по правилам главы 7 АПК РФ контракт в первоначальной редакции и в редакции дополнительного соглашения от 21.12.2017 N 3, суды признали доказанным факт изменения сторонами существенного условия контракта, касающегося порядка оплаты работ и предоставления дополнительного обеспечения при отсутствии законных основании для изменения существенных условий контракта; а дополнительное соглашение N 3 от 21.12.2017 противоречащим части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 166, пунктом 2 статьи 168 ГК РФ, пунктом постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суды установив, что оснований для изменения порядка оплаты и предоставления дополнительного обеспечения контракта у сторон не имелось, пришли к выводу, что дополнительное соглашение N 3 от 21.12.2017 года о внесении изменений в муниципальный контракт N 0148200005417000824 от 28.09.2017 года не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ и является недействительным (ничтожным) в силу статьи 168 ГК РФ, ввиду чего применили последствия недействительности сделки путем обязания администрации возвратить ООО "Генстрой" банковскую гарантию N 09180276 от 22.02.2018, выданную ПАО "Московский индустриальный банк" на сумму гарантии 113 893 672 руб. 20 коп., сроком действия до 01.02.2019 включительно, признали прекратившим действие указанной банковской гарантии, отказали в остальной части иска.

Так, в соответствии со ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Из ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вытекает, что в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения, в том числе мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Между тем суды при рассмотрении спора не учли, что согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -постановление Пленума N 25) поведение стороны может быть признано недобросовестным по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если другие стороны на них не ссылались. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения применяет меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны.

На основании пункта 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 70 постановления Пленума N 25, сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 431.1 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 настоящего Кодекса, а также, если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны.

Истцу, как профессиональному участнику предпринимательских и иных экономических правоотношений, известно требование действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Между тем истец, заключивший дополнительное соглашение, получивший аванс от ответчика по дополнительному соглашению, не исполнивший своих обязательств по договору в полном объеме, обратился с иском о признании недействительным дополнительного соглашения о получении аванса и внесении обеспечения в виде банковской гарантии на сумму авансирования.

Следовательно, указанные действия истца и ссылка на нарушение публичных интересов и положений законодательства о контрактной системе могут рассматриваться в качестве недобросовестного поведения.

Однако суды, оценивая доводы истца о недействительности дополнительного соглашения, оставили данные обстоятельства без внимания, поведение истца без правовой оценки.

Кроме того, судами не дана оценка доводам ответчика об отсутствии нарушенных прав истца со стороны ответчика, в защиту которых он вправе обратиться в суд, недобросовестном поведении истца, выразившемся в принятии единственным участником ООО «ГенСтрой» решения о ликвидации общества после вступления в силу Решения Арбитражного суда Московской области от 30.04.2019 по делу № А41-88772/18 о взыскании с ООО «ГенСтрой» в пользу Администрации городского округа Красногорск неосновательного обогащения в размере 275 856 443, 60 руб.

На основании изложенного судебная коллегия полагает, что суды при рассмотрении дела не учли и не применили к правоотношениям сторон положения пункта 5 статьи 166, пункта 2 статьи 431.1 ГК РФ и разъяснения, приведенные в пункте 70 постановления Пленума N 25.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку поведению сторон, имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 07 июня 2019 года, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 02 августа 2019 года по делу № А41-104585/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

 

Председательствующий –судья                                                    Н.Н. Колмакова

 

Судьи                                                                                               С.В. Нечаев

 

                                                                                                         Л.А. Тутубалина