АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-431/2023

17 апреля 2024 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2024 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Домрачевой Н.Н., Забурдаевой И.Л.,

 

при участии представителя

от истца: ФИО1 (доверенность от 09.01.2024),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

индивидуального предпринимателя ФИО2

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2023 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2023

по делу № А38-431/2023 

 

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 

(ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) 

и индивидуальному предпринимателю ФИО3 

(ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) 

о запрете распространения рекламы,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее –  Управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее –   Предприниматель) и индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – Предприниматель ФИО3) о запрете распространения рекламы, а именно запретить Предпринимателю  распространение по адресу: 

<

...> (киоск), рекламы «Tasty Town Вейп/Кальяны», «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ» с изображением товарного знака по свидетельству № 903479; запретить ИП ФИО3 распространение по адресу: 

<

...> в Великой Отечественной войне, 6, рекламы «Tasty Town Вейп/Кальяны» с изображением товарного знака по свидетельству № 903479.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2023 иск удовлетворен частично. Суд запретил Предпринимателю распространение рекламы «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ» с изображением товарного знака по свидетельству № 903479 по адресу: 

<

...> (киоск). В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2023 решение суда оставлено без изменения.

Предприниматель частично не согласился с принятыми судебными актами и обратился в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. По мнению Предпринимателя, материалами дела подтверждено, что на киоске в месте реализации товара была размещена информация о реализуемых товарах. В связи с тем, что указанная информация рекламой не является, на нее не распространяются нормы Закона № 38-ФЗ. Иск не подлежал удовлетворению.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Марий Эл.

Законность обжалуемой части принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Кодекса.

Как следует из материалов дела и установили суды, Управлением было возбуждено дело № 012/05/7-374/2022 по признакам нарушения Предпринимателем законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Управления от 05.08.2022 реклама «Кальяны. POD-системы. Жидкости для вэйпа. Одноразовые электронные устройства. Ремонт устройств» по адресам: 

<

...>, киоск, бульвар 70-летия Победы в Великой Отечественной войне, 6, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона № 38-ФЗ.

Предпринимателю выдано предписание от 05.08.2022, в соответствии с которым ему предписано прекратить размещение рекламы с нарушением требований части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона № 38-ФЗ и представить в Управление письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания в течение трех дней с момента исполнения (пункт 1). 

Решение и предписание Управления получены Предпринимателем 09.08.2022 и не обжаловались им.

Срок исполнения указанного предписания истек 24.08.2022, однако документы и материалы, свидетельствующие об его исполнении, в антимонопольный орган не представлены.

Постановлением Управления от 20.10.2022 по делу об административном правонарушении № 012/04/19.5-753/2022 по факту неисполнения предписания от 05.08.2022 Предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью  2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 12 000 рублей.

Впоследствии антимонопольный орган дважды продлял срок исполнения предписания, в том числе по ходатайству Предпринимателя.

Управление, ссылаясь на то, что меры административного воздействия исчерпаны, однако нарушение законодательства о рекламе продолжается, обратилось в суд с иском. Управление указало, что в настоящее время в нарушение требований части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона № 38-ФЗ осуществляется, в том числе,  размещение рекламы следующего содержания «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ».

Руководствуясь статьями 1, 3, 5, 7 Закона № 38-ФЗ, статьями 1 и 3 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственной языке Российской Федерации» (далее – Закон № 53-ФЗ), статьями 2 и 26 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий табака или потребления никотинсодержащей продукции» (далее – Закон № 15-ФЗ), разъяснениями, приведенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58),  суд первой инстанции иск удовлетворил частично. Суд признал, что распространение рекламы «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ» осуществляется с нарушением требований Закона № 38-ФЗ и запретил ее распространение.

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами, согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Согласно части 1, пункту 3 части 2 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы. Антимонопольный орган вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 1 Закона № 38-ФЗ одной из его целей является пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В статье 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 1 Постановления № 58 информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой. Соответственно, она должна отвечать требованиям, предъявляемым Законом                        № 38-ФЗ к рекламе. При этом следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в этих случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом № 38-ФЗ к рекламе (пункт 2 Постановления № 58).

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации 

Исходя из положений  частей 2, 3 статьи 3, части 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, статьи 1 Закона  № 53-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации. Государственный язык Российской Федерации (на территории Российской Федерации государственным языком является русский язык) подлежит обязательному использованию в рекламе. В случае использования наряду с государственным языком Российской Федерации в рекламе иностранного языка тексты на русском языке и на иностранном языке должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво.

В статье 7 Закона № 38-ФЗ установлен перечень товаров, реклама которых не допускается, в частности, не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов (пункт 8).

В Законе № 15-ФЗ также содержатся требования запрета рекламы табака, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

На основании части 1 статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Кодекса).

Суды установили, материалам дела не противоречит, что на киоске по адресу: 

<

...> (киоск) Предпринимателем размещена информация: «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ» с изображением товарного знака по свидетельству № 903479.

Оценив представленные в дело доказательства, в том числе содержание, техническое оформление, совокупность информации, размещенной на киоске, суды пришли к выводу, что она является рекламой, поскольку привлекает интерес к деятельности магазина, направлена на привлечение внимания как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции, с целью продвижения товаров. 

Таким образом, при размещении такой информации является обязательным соблюдение требований Закона № 38-ФЗ.

Суды установили, что в нарушение части 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ при размещении элементов рекламы в ней использованы слова на иностранном языке без идентичного содержания и технического оформления на русском языке.

Проанализировав информацию «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ», приняв во внимание формат, способ исполнения, используемые приемы (перечисление товаров с укрупненным приведением изображений электронных устройств (элементов товарного знака по свидетельству № 903479), воспринимаемых в качестве курительных устройств и принадлежностей), суды признали, что спорная информация является рекламой реализуемых в торговой точке курительных устройств и принадлежностей. Размещенная информация дает явное представление о реализации таких товаров, привлекает интерес потребителей к деятельности торговой точки по продаже курительных принадлежностей, никотинсодержащей продукции, устройств для потребления.

С учетом изложенного и на основании представленных в дело материалов суды  правомерно признали доказанным, что распространение спорной рекламы осуществляется  Предпринимателем с нарушением  части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона № 38-ФЗ.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, установив, что предписание антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства о рекламе не исполнено, суды первой и апелляционной инстанции правомерно удовлетворили требование Управления, запретив Предпринимателю распространение рекламы.

Доводы заявителя жалобы о том, что спорные обозначения не являются рекламой, имеют отношение к торговой точке и расположены в месте ее нахождения с целью информирования потребителей о реализуемых товарах, рассмотрены судами и правомерно отклонены как противоречащие материалам дела и установленным судами обстоятельствам.

Выводы судов основаны на материалах дела и не противоречат им. 

Доводы заявителя кассационной жалобы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, по существу эти доводы сводятся к несогласию с установленными судами по делу обстоятельствами и оценкой доказательств, которые получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены. Переоценка установленных судами фактических обстоятельств и представленных в дело доказательств в силу статьи 286 Кодекса не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Законность обжалуемых судебных актов в остальной части не проверялась, поскольку лицами, участвующими в деле, не обжаловалась.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Кодекса.

В соответствии со статьей 110 Кодекса расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2023 и  постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2023 по делу № А38-431/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи

 

Н.Н. Домрачева

И.Л. Забурдаева