АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ  

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-40434/21

04 мая 2023 года

г. Ростов-на-Дону

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению  индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН  

<

***>, ОГРНИП 317502700010807), общества с ограниченной ответственностью  «Хозяйство» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО3, индивидуальный  предприниматель ФИО4  

о признании ненормативного правового акта недействительным (решение от 06.10.2021   № 061/05/25-975/2021 и предписания от 06.10.2021 № 682/04)  

стороны: не явились; 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2  (далее – заявитель, ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Ростовской  области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) о признании ненормативного  правового акта недействительным (решение от 06.10.2021 № 061/05/25-975/2021).  

В рамках дела № А53-43485/2021 общество с ограниченной ответственностью  «Хозяйство» (далее – ООО «Хозяйство», общество) обратилось в суд с заявлением к  Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – антимонопольный  орган, УФАС по РО) о признании незаконным решения от 06.10.2021 по делу № 061/05/25975/2021 и предписания от 06.10.2021 № 682/04.  

Определением суда от 09.02.20222 дела № А53-43485/21 и № А53-40434/21  объединены в одно производство с присвоением единого номера № А53-40434/21.  

Постановлением кассационного суда от 02.12.2022 решение арбитражного суда  Ростовской области и постановление апелляционного суда в части не рассмотрения  требования по оспариванию предписания УФАС по РО от 06.10.2021 № 682/04  направлены на новое рассмотрение и в данной части суд рассматривает настоящее  заявление.  

Стороны в судебное заседание не явились, однако суд располагает  доказательствами, свидетельствующими о надлежащем извещении участников процесса о  дате и времени проведения судебного заседания, что позволяет суду рассмотреть дело по  

существу в настоящем судебном заседании в порядке отпрядённом положениями ст.156  АПК РФ  

При исследовании имеющихся в материалах дела документов Арбитражным судом  Ростовской области установлено следующее.  

Как следует из материалов дела, 14.04.2021 (вх. № 6784) в Ростовское УФАС  России поступило обращение физического лица, по факту распространения в выпуске  печатного издания «Хозяйство» рекламы, с нарушением требований п.п.1, 2 ч. 1 ст. 25, п.  6 ч. 5 ст. ФЗ «О рекламе».  

На основании указанного обращения определением от 31.05.2021  антимонопольным органом возбуждено дело, в отношении ООО «Хозяйство», в действиях  которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.  

По результатам проверки 06.10.2021 УФАС по Ростовской области вынесено  решение о признании ненадлежащей рекламы биологически активной добавки «Бальзам  Болотова», создающей впечатление о том, что она является лекарственным средством и  обладает лечебными свойствами, а также содержащей ссылки на конкретные случаи  излечения людей, улучшения их состояния в результате применения средства «Бальзам  Болотова»; сиропа «Фемилонг», содержащей указание на лечебные свойства, то есть  положительное влияние на течение болезни нелекарственного средства, распространённой  ООО «Хозяйство» в печатном издании газеты «Хозяйство» № 06 (1148) от 09.02.2021,  поскольку в ней нарушены требования п.п.1, 2 ч. 1 ст. 25, п. 6 ч. 5 ст. ФЗ «О рекламе», а  так же оспорено предписание УФАС по РО от 06.10.2021 № 682/04, в котором ООО  «Хозяйство» предписано прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе, а  именно прекратить распространение рекламы биологически активной добавки, которая  создает впечатление о том, что она является лекарственным средством и обладает  лечебными свойствами. Так же обществу было предписано в срок до 03.12.2021  представить в распоряжение УФАС по РО письменные доказательства исполнения  требований изложенных в предписании.  

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа,  заявители обжаловали их в судебном порядке.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о том,  что отсутствует совокупность оснований для признания оспариваемого ненормативного  акта недействительным.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с  заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных  правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд  осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и  действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  

устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные  интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного  исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:  

нарушение оспариваемыми актами управления прав и законных интересов  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание  иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической  деятельности;  

несоответствие оспариваемых актов управления закону или иному нормативному  правовому акту.  

Судом, при вынесении решения от 28.03.2022 (в оставленной кассационным судом  части по обжалованию решения антимонопольного органа) было установлено следующее.  

В соответствии со ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная  любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту  рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на  рынке.  

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты  интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование,  концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания,  к которым направлена реклама.  

Как установлено судом из материалов дела и следует из фактических  обстоятельств, информация, доведенная до сведения потребителей, посредством  размещения в выпуске газеты «Хозяйство» № 06 (1148) от 09.02.2021 на стр. 2, 7, обладает  всеми квалифицирующими признаками рекламы, позволяющими определить ее именно в  этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для  неопределенного круга лиц, лицо, до сведения которого доведена вышеуказанная  информация, посредством размещения в выпуске газеты «Хозяйство», входит в  неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно,  вступят ли они в конкретные правоотношения с ИП ФИО4, ИП ФИО2  по поводу предлагаемого товара (услуги): «Бальзам Болотова», сироп «Фемилонг»,  преследует строго заданные цели информирования - продвижение вышеуказанных услуг  на рынке; призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования -  услугам ИП ФИО4, ИП ФИО2 (в том числе «Бальзаму Болотова»  сиропу «Фемилонг».  

Указанные в рекламе препараты не являются лекарственными средствами, о чем  свидетельствует, в том числе информация, указанная в рекламе. Так, например, в рекламе  указано: «Бад, не является лекарственным средством», «не является лекарством, перед  применением проконсультироваться со специалистом».  

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 25 ФЗ «О рекламе» реклама биологически активных  добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются  лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.  

Согласно п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых  вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»  следует, что использование названия заболевания (или его симптоматика) является одним  из способов создания впечатления о том, что Бад являются лекарственными средствами,  то есть обладают лечебным эффектом, и перечень таких способов является открытым.  

В рассматриваемой рекламе неоднократно используются слова и предложения,  указывающие на то, что рекламируемые препараты обладают лечебными свойствами,  например: «Через три дня приема заметила легкость в животе... Стул нормализовался,  

стала лучше спать... Через 2 месяца употребления поняла, что давно не измеряла  давление, потому что не беспокоит...».  

При анализе вышеуказанной информации рекламного характера Комиссией  установлено, что средство «Бальзам Болотова» является биологически активной добавкой.  

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 25 ФЗ «О рекламе» реклама биологически активных  добавок и пищевых добавок не должна содержать ссылки на конкретные случаи  излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок.  

Вместе с тем, в вышеуказанной рекламе содержатся ссылки на конкретные случаи  излечения людей, улучшения их состояния в результате применения биологически  активной добавки «Бальзам Болотова», в том числе пример улучшения состояния  Виктории 72 лет, ее соседа, а также автором рекламного объявления приведен следующий  случай: «У нас уже вся деревня пьет Бальзам, и все ходят довольные, будто вторая жизнь  началась».  

В вышеуказанном рекламном объявлении создается впечатление о том, что  биологически активная добавка «Бальзам Болотова» является лекарственным средством и  обладает лечебными свойствами, а также содержатся ссылки на конкретные случаи  излечения людей, улучшения их состояния в результате применения средства «Бальзам  Болотова», что нарушает требования п.п.1,2 ч. 1 ст. 25 ФЗ «О рекламе».  

В соответствии с п. 6 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается указание  на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта  рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств,  медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и  медицинской реабилитации, медицинских изделий.  

В рассматриваемой рекламе «Фемгтонга» неоднократно используются слова и  предложения, указывающие на то, что рекламируемые препараты обладают лечебными  свойствами, например: «Растительные экстракты астрагала, пассифлоры, смородины,  зверобоя, розмарина, земляники, корней цимицифуги, а также кальция пантотенат  способствуют активизации выработки эстрогенов и коллагена, обеспечивают организм  кальцием и содействуют нормализации водно-солевого обмена, что делает мышцы  тазового дна прочными и предотвращает подтекание мочи... Природные составляющие  «Фемилонга» активно борются с бактериями, способствуют предотвращению развития  воспалительных процессов в мочеполовой системе, усилению кровообращения в органах  малого таза, укреплению иммунитета. «Фемгтонг» полезен не только при недержании  мочи, но и улучшает состояние при других проблемах мочеполовой системы».  

При анализе вышеуказанной информации рекламного характера Комиссией  установлено, что сироп «Фемилонг» является пищевой продукцией согласно Декларации  о соответствии Таможенного союза № ТС N RU Д-1Ш.АГ87.В.01502 от 28.01.2016.  

В вышеуказанном рекламном объявлении содержится указание на лечебные  свойства, то есть положительное влияние на течение болезни нелекарственного средства  сиропа «Фемилонг», что нарушает требования п. 6 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе».  

В соответствии с ч.ч.6, 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение  требований, установленных п.п.1, 2 ч. 1 ст. 25, п. 6 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе» несет  рекламодатель и рекламораспространитель.  

Согласно п. 5 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец  товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы  лицо.  

Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель - лицо,  осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств.  

В данном случае рекламораспространителем является ООО «Хозяйство»,  поскольку именно данный хозяйствующий субъект осуществил фактическое доведение  

содержания вышеуказанной рекламы до сведения потребителей путем размещения ее в  печатном издании газеты «Хозяйство».  

Рекламодателями являются ИП ФИО2, как лицо определившее объект  рекламирования и (или) содержание рекламы биологически активной добавки «Бальзам  Болотова», ИП ФИО4, как лицо определившее объект рекламирования и (или)  содержание рекламы сиропа «Фемилонг».  

Согласно письменным пояснениям ООО «Хозяйство» вышеуказанная реклама  размещена на основании договора от 10.02.2017 № 21, заключенного между ООО  «Хозяйство» и ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>).  

В свою очередь, ИП ФИО3 в рамках рассмотрения дела антимонопольным  органом, представил письменные пояснения, согласно которым между ИП ФИО3 и ИП ФИО2 заключен договор на размещение рекламы в периодическом  печатном издании и/или на сайте от 15.05.2020 № 70, предметом которого является  оказание рекламных услуг по подготовке, размещению рекламы в газете «Хозяйство».  Макет вышеуказанной рекламы представлен в заказе от 12.01.2021 № 21/2.  

Согласно доводам ИП ФИО3 «Бальзам Болотова» не является  лекарственным средством и не обладает лечебными свойствами, указание в макете на то,  что данный продукт «улучшает состояние» не может рассматриваться как указание на  симптоматику какого-либо заболевания, поскольку в данном случае, состояние  корректируемые данными препаратами могут относиться в том числе, и к гражданам,  осуществляющим добровольный контроль за своим здоровьем в отсутствие признаков  какого-либо заболевания. ИП ФИО3 в письменных пояснениях ссылается на  показания для применения из инструкций от производителей данной продукции.  

Дополнительно ИП ФИО3 представил письменные пояснения, согласно  которым между ИП ФИО3 и ИП ФИО4 заключен договор на  размещение рекламы в периодическом печатном издании и/или на сайте от 24.04.2020 №  68, предметом которого является оказание рекламных услуг по подготовке, размещению  рекламы в газете «Хозяйство». Макет вышеуказанной рекламы представлен в заказе от  02.02.2021 № 21/3. Согласно документам, представленным ИП ФИО4  «Фемилонг» является пищевой продукцией. На макете имеется надпись о том, что  продукция не является лекарственным средством.  

ИП ФИО2 представила письменные пояснения, в том числе  Свидетельство о государственной регистрации продукции от 26.12.2019 - биологически  активная добавка к пище «Бальзам Болотова».  

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые  оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность  доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными  органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами  оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на  соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).  

В материалы дела № 061/05/25-975/2021 не представлены доказательства  устранения ООО «Хозяйство» нарушения п.п.1, 2 ч. 1 ст. 25, п. 6 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О  рекламе».  

Приводимый в жалобах довод ИП ФИО2, ООО «Хозяйство» о том, что  невозможно принять биологически активную добавку за лекарственное средство, так как в  рекламе указано, что биологически активная добавка не является лекарственным  средством, что реклама не создает впечатление, что «Бальзам Болотова», сироп  «Фемилонг» обладают лечебными свойствами, является несостоятельным ввиду  следующего.  

Использование в рассматриваемой рекламе слов и предложений, указывающих на  то, что рекламируемые препараты обладают лечебными свойствами, свидетельствует о  

намерении привлечь внимание покупателей к рекламируемым товарам именно как к  товарам, оказывающим профилактическое и лечебное воздействие.  

Реклама биологически активных добавок не должна создавать впечатления о том,  что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами и  могут вылечить от любого заболевания.  

С учетом приведённой выше позиции суд приходит к вводу о том, что позиция  заявителей является необоснованной и не подлежит удовлетворению, поскольку  оспариваемый ненормативный акт является законным, обоснованным и оснований для  признания его незаконным у суда не имеется.  

Что касается требования заявителей по оспариванию ненормативного акта, а  именно предписания антимонопольного органа от 06.10.2021 № 682/04, суд приходит к  выводу о том, что указанный ненормативный акт следует судьбе решения, поскольку  вынесен во исполнение решения антимонопольного органа и должен способствовать  устранению нарушения. В связи с чем, требование заявителей и в части оспаривания  предписания УФАС по РО не могут быть признаны обоснованными и суд не находит  основания для признания указанного ненормативного акта недействительным, с учетом  приведенной выше позиции.  

Так же следует отметить и тот факт что указанная позиция находит свое отражение  в Постановлении Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2021г. по делу № А5317403/2021, Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.05.2017 по  делу N Ф07-3981/2017, Постановлении ФАС Московского округа от 12.03.2013 по делу №  А40-72402/12-79-694, Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20.04.2012 по  делу № А63-6317/2011.  

На основании изложенного, и в соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации суд не находит оснований для  удовлетворения заявленных ИП ФИО2, ООО «Хозяйство» требований в части  оспаривания предписания антимонопольного органа от 06.10.2021 № 682/04 (в  рассматриваемой части).  

 В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает  решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в  пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

Таким образом, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в полном  объеме возлагаются на заявителей, которыми при подаче заявления в суд произведена  уплата госпошлины.  

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать.  

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении  

месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае  

подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в  

законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной  инстанции.  

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном  порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты  принятия решения через суд, принявший решение.  

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном  порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня  вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что  оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд  апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи  апелляционной жалобы.  

 Судья Е.В. Бондарчук 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 03.03.2023 5:56:00

Кому выдана Бондарчук Елена Владимировна