СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск        Дело № А27-8096/2017 Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен  19 сентября 2017 г. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей С.В. Кривошеиной, С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 без использования средств аудиозаписи,

при участии в заседании: 

от заявителя - без участия (извещен),

от заинтересованного лица - без участия (извещен),

от третьих лиц - без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07 июля 2017 г. по делу № А27-8096/2017 (судья Н.Н. Гатауллина)

по заявлению департамента контрактной системы Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью «Альбатрос», г. Москва (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>); 2) акционерное общество «Р-Фарм», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 3) акционерное общество «Научно- производственная компания «Катрен», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 4) государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Кемеровский областной клинический противотуберкулезный диспансер», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании решения от 04.04.2017 №08/2909 и предписания от 04.04.2017 № 08/2910,

УСТАНОВИЛ:

Департамент контрактной системы Кемеровской области (далее – заявитель, департамент) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, Кемеровское УФАС России) о признании незаконными решения от 04.04.2017 № 08/2909 и предписания от 04.04.2017 № 08/2910.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: 1) общество с ограниченной ответственностью «Альбатрос»; 2) акционерное общество «Р-Фарм»; 3) акционерное общество «Научно-производственная компания «Катрен»; 4) государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Кемеровский областной клинический противотуберкулезный диспансер» (далее – третьи лица).

Решением суда от 07.07.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что заявка участника соответствует значениям, установленным в техническом задании аукционной документации.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе. 

Акционерное общество «Научно-производственная компания «Катрен» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда в силе, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно.

Акционерное общество «Р-Фарм» представило письменные пояснения, в которых просит оставить вопрос о рассмотрении жалобы на усмотрение суда и просит рассмотреть дело без участия его представителя.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу, письменных пояснениях.

Иные лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не представили.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и письменных пояснений, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, в адрес Кемеровского УФАС России поступила жалоба ООО «Альбатрос» (вх. № 1719 от 27.03.2017) на действия комиссии уполномоченного органа - департамента контрактной системы Кемеровской области о нарушении законодательства в сфере закупок при проведении электронного аукциона № 0139200000117000627 «Поставка лекарственных средств».

По мнению ООО «Альбатрос», первая часть его заявки аукционной комиссией признана несоответствующей требованиям аукционной документации необоснованно.

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что 25.02.2017 на официальном сайте http://zakupki. gov.ru/ уполномоченным органом размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000117000627 «Поставка лекарственных средств» и аукционная документация.

Начальная максимальная цена контракта - 904244,82 рублей.

На участие в аукционе было подано 3 заявки.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 17.03.2017 ООО «Альбатрос» (номер 1) отказано в допуске к участию в электронном аукционе в связи с непредоставлением информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ): - в заявке участника не представлены конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в пункте 5 (количество доз); в пункте 7 (количество миллиметров) технического задания документации об электронном аукционе.

Комиссией Кемеровского УФАС России проанализирована заявка участника № 1 (ООО «Альбатрос») и установлено, что в заявке участника в пункте 5 предлагался к поставке препарат Беротек Н аэр. д/инг. с указанием количества доз - 200, в пункте 7 препарат Ипратерол - аэронатив аэр. д/инг. с указанием количества миллилитров - 10, что соответствует значениям, установленным в техническом задании аукционной документации.

Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о том, что решение комиссии уполномоченного органа - Департамента контрактной системы Кемеровской области об отказе в допуске заявки ООО «Альбатрос» в связи с непредставлением участником конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным в техническом задании аукционной документации, принято необоснованно и противоречит требованиям части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ.

По результатам проверки антимонопольным органом принято решение от 04.04.2017 № 162/З-2017 (исх. № 08/2909), в соответствии с которым жалоба ООО «Альбатрос» признана обоснованной, а комиссия департамента признана нарушившей часть 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 04.04.2017 (исх. № 08/2910) об устранении нарушений.

Не согласившись с указанными решением и предписанием в отношении, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании их законными. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что комиссия департамента правомерно пришла к выводу об отсутствии конкретных показателей товара в предложении участника закупки (ООО «Альбатрос»).

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 ГК РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом № 44-ФЗ, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ).

Пунктом 1 пункта 1 статьи 50 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как следует из материалов дела, государственным заказчиком установлены требования к товару и международные непатентованные наименования лекарственных препаратов в пунктах 5, 7 технического задания аукционной документации: 5) Фенотерол Аэрозоль для ингаляций дозированный 100 мкг/доза 200 доз 10 мл; 7) Ипратропия бромид + фенотерол Аэрозоль для ингаляций дозированный 20 мкг+0,5 мг/доза; 200 доз 10 мл.

Вместе с тем участник закупки ООО «Альбатрос» в первой части заявки предложил к поставке: 5) Фенотерол Аэрозоль для ингаляций дозированный 100 мкг/доза 200 доз 10 мл -Беротек Н аэр. д/инг . дозир. 100 мкг/доза фл. 10 мл № 1; 7) Ипратропия бромид + фенотерол Аэрозоль для ингаляций дозированный 20 мкг+0,5 мг/доза; 200 доз 10 мл - Ипратерол-аэронатив аэр. д/инг. дозир. 20 мкг/доза+50 мкг/доза баллон 200 доз № 1 (с дозир. клапаном и распыл.насадкой).

При этом первая часть заявки ООО «Альбатрос» на участие в аукционе составлена в форме сопоставления характеристик препаратов, требуемых заказчиком в документации (в левой части таблицы), и характеристик препаратов, предлагаемых к поставке ООО «Альбатрос» (в правой части).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 17.03.2017 ООО «Альбатрос» (номер 1) отказано в допуске к участию в электронном аукционе в связи с непредоставлением информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ: - в заявке участника не представлены конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в пункте 5 (количество доз); в пункте 7 (количество миллиметров) технического задания документации об электронном аукционе.

В силу подпункта «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную информацию при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2 части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в правой части таблицы в пункте 5 относительно предлагаемого препарата «Беротек Н» не указало информации о количестве доз, содержащихся в данном препарате (аэрозоле), а в пункте 7 в отношении препарата «Ипратерол-аэронатив» не указало информации о количестве миллилитров (объеме аэрозоля).

Апеллянт в жалобе указывает, что заявка участника соответствует значениям, установленным в техническом задании аукционной документации.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный и иные доводы апеллянта, поскольку первая часть заявки ООО «Альбатрос» на участие в аукционе составлена в форме сопоставления характеристик препаратов, требуемых заказчиком в документации, и характеристик препаратов, предлагаемых к поставке ООО «Альбатрос».

Таким образом, отказ ООО «Альбатрос» в допуске к участию в аукционе в связи с непредоставлением информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, что соответствует положениям пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ. 

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

С учетом изложенного, участник аукциона ООО «Альбатрос» предложил заказчику товар, не соответствующий характеристикам описания необходимого для заказчика объекта закупки, что является основанием для отклонения заявки согласно пункту 2 части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ. Нарушений со стороны департамента не усматривается, выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем Федерального закона № 44-ФЗ безосновательны.

На основании части 23 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

В соответствии с пунктом 3.148 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» по результатам рассмотрения дела на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (пункт).

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением (пункт 3.152 Административного регламента № 339).

Таким образом, предписание от 04.04.2017 (исх. № 08/2910), выданное на основании неправомерно вынесенного решения антимонопольного органа, также не может быть признано законным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у Кемеровского УФАС России отсутствовали основания для вынесения оспариваемых ненормативных актов, в связи с чем решение и предписание управления правомерно признаны недействительными, как несоответствующие нормам антимонопольного законодательства и законодательства о контрактной системе и нарушающее права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о недействительности оспариваемых решения и предписания и о нарушении в данном случае прав и законных интересов Департамента контрактной системы Кемеровской области.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апеллянт в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина и судебные расходы с лиц, участвующих в деле, не взыскиваются.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07 июля 2017 г. по делу № А27-8096/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийО.А. Скачкова

СудьиС.В. Кривошеина

С.Н. Хайкина