ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А84-284/2021

16 сентября 2021 года

город Севастополь

Резолютивная часть постановления объявлена       09 сентября 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме        16 сентября  2021  года 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                        Градовой О.Г.,

судей                                Карева А.Ю.,

                                       ФИО1,

при ведении протокола секретарями судебного заседания : Волковой О.Л., Голышкиной Ю.С., 

при участии в судебном заседании:

представителей Главного  контрольного  управления  города Севастополя – ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, 

представителя Государственного казенного учреждения города Севастополя «Социальный приют для детей и подростков» - ФИО6, 

представителя ООО  «Гермес» - ФИО7,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную   жалобу  Главного  контрольного  управления  города Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя  от 18  июня 2021 года по делу  № А84-284/2021

по заявлению Государственного казенного учреждения города Севастополя «Социальный приют для детей и подростков» 

к Главному контрольному управлению города  Севастополя,

при  участии  в  деле  в  качестве  заинтересованных  лиц, 

Департамент труда  и  социальной  защиты  населения  города  Севастополя, 

общество  с  ограниченной  ответственностью  «Гермес»,

о  признании  незаконным предписания в части,

установил:

14.01.2021 по почте Государственное казенное учреждение города Севастополя «Социальный приют для детей и подростков» (ОГРН: 

<

***> - л.д. 11, 17-21 т. 1, далее - ГКУ СПДП или заявитель) подало в Арбитражный суд города Севастополя (суд первой инстанции) заявление о признании недействительным направленного 14.10.2020 Главным контрольным управлением города Севастополя (ОГРН: 

<

***> - л.д. 14-16 т. 1, далее - ГКУ Севастополя) представления № 266/01-19-03-07/02/20 в части пункта 21 об устранении нарушения в виде необоснованной выплаты в 2019 году подрядчику - обществу  с  ограниченной  ответственностью  «Гермес» (ОГРН: 

<

***>, далее - ООО «Гермес»),  по государственному контракту на выполнение работ по капитальному ремонту подпорной стены 20% НДС в сумме 2.266.210,36руб. (л.д. 6-9, 29 т. 1).

Требования мотивированы тем, что заявитель не выплачивал подрядчику НДС; заключенный государственный контракт, как и аукционная документация, предусматривали стоимость подрядных работ в твердой цене и без НДС; по факту выполненных работ и подписанных об этом документов, ГКУ СПДП выплатило подрядчику стоимость выполненных работ без НДС. 

Решением суда первой инстанции признан недействительным пункт 21 названного выше представления ГКУ Севастополя на том основании, что ГКУ СПДП выплатило подрядчику – налогоплательщику по упрощенной системе налогообложения (УНС), стоимость выполненных работ без НДС; аукционной документацией и заключенным государственным контрактом не предусмотрена корректировка цены контракта в зависимости от  системы налогообложения подрядчика (л.д. 156-159 т. 2). 

 ГКУ Севастополя подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований по тем основаниям, что судебный акт принят неправильном применении норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют  обстоятельствам дела (л.д. 5-9 т. 3).

Отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

В судебном заседании, проведенном   с помощью системы ВКС (с перерывом с 02 по 09 сентября 2021 года),  представители   ГКУ Севастополя просили  решение  суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать,  представители ГКУ СПДП и ООО «Гермес» против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменений.

Представитель   Департамента труда  и  социальной  защиты  населения  города  Севастополя в судебное заседание не явился.

О  судебном заседании неявившийся участник извещен определением о принятии жалобы к производству  от 29.07.2021,  копию которого получил  по почте, что подтверждается почтовым уведомлением  (л.д. 1-3 т.3).

30.07.2021 информация о принятии апелляционной жалобы к производству и 03.09.2021  о перерыве в  судебном заседании  с 02.09.2021 до  09.09.2021 размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее - суд апелляционной инстанции)  в информационно – телекоммуникационной сети «Интернет», о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 4,53 т.3).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание представителей участников, достаточность доказательств для рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившегося участника.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее -суд апелляционной инстанции) истребовал и приобщил к делу дополнительные доказательства (л.д. 30-41, 56-57 т. 3) и установил следующие обстоятельства, подтвержденные совокупностью доказательств.

14.10.2020 начальник Главного контрольного управления города Севастополя ФИО8 на основании результатов проведенного внепланового контрольного мероприятия направил объекту контроля - ГКУ СПДП, представление №266/01-19-03-07/02/20, резолютивной частью которого потребовал устранить нарушения и принять меры по устранению причин и условий, перечисленные в пунктах установочной части представления, в том числе в пункте 21, которым установлена необоснованная оплата в 2019 году подрядчику ООО «Гермес» по государственному контракту № 2М  от  25.06.2019 20% НДС в сумме 2.266.210,36руб. (л.д. 22-28 т. 1).

Законность проведения внепланового контрольного мероприятия ГКУ СПДП не оспаривается; в подтверждение правомерности проведения такого мероприятия представлены распоряжение о назначении внепланового контрольного мероприятия № 61 и распоряжения о приостановлении и возобновлении контрольного мероприятия, программа такого контрольного мероприятия  (л.д. 38-49 т. 1). 

По итогам проведенного выездного внепланового контрольного мероприятия контрольной группой ГКУ Севастополя 16.09.2020 составлен акт №03-03/18 (л.д.50-103 т.1). 

Из пункта 21 установочной части названного представления и раздела 8 (л.д. 88, 92 т. 1) названного акта следует, что основанием для вывода о нарушении ГКУ СПДП бюджетного законодательства в виде необоснованной выплаты подрядчику ООО «Гермес» НДС стало то, что в 2019 году этот подрядчик находился на УСН, в актах формы № КС-2 стоимость принятых и выполненных работ за июль и сентябрь 2019 года указана с учетом НДС, что свидетельствует о фактической выплате этому подрядчику в цене выполненных работ 20% НДС. 

Действительно, по аукционной документации начальная (максимальная) цена государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства: «Подпорная стена ограждения земельного участка, ограждение Государственного казенного учреждения города Севастополя «Социальный приют для детей и подростков». Адрес: 299012, 

<

...>»,   определена в 15.641.668,58руб. (л.д. 31 т. 3).

По выданному 02.11.2018 Государственным автономным учреждением «Государственная экспертиза города Севастополя» положительному заключению                                      № 91-1-0294-18 сметная стоимость подрядных работ составила 15.654,45тыс.руб., в т.ч. НДС 2.346,25тыс.руб.  (л.д. 36-40 т. 3). 

Пункт 2.2 проекта государственного контракта (раздел  III аукционной документации) предусматривал, что в случае, если подрядчик в соответствии с налоговым законодательством РФ не облагается НДС, то цена контракта указывается без НДС. 

По итогам проведенного электронного аукциона был определен подрядчик, им стало ООО «Гермес», с которым 25.06.2019 заключен государственный контракт № 2М на выполнение вышеназванных работ с твердой ценой контракта в 12.669.751,63руб., НДС не облагается (л.д. 18-32 т. 2). 

22.10.2019 по соглашению сторон в вышеназванный контракт дополнительным соглашением № 1 внесены изменения, согласно которым на остаток невыполненных работ и неиспользованных материалов (339.386руб.) цена контракта увеличилась на 927.513руб. и составила 13.597.264,63руб., НДС не облагается (л.д. 34 т. 2). 

Заказчик принял выполненные подрядчиком работы, о чем стороны контракта 01.08.2019, 30.09.2019 и 29.10.2019  подписали акты формы № КС-2 с указанием стоимости принятых и выполненных работ за июль и сентябрь 2019 года в суммах:

8.053.200,79руб. (в том числе положительный НДС 1.342.200,13руб.), 

4.277.164руб. (в том числе отрицательный НДС 123.211руб.), 

1.266.899,84руб. (в том числе отрицательный НДС 36.495,06руб.);

в актах указано на то, что отрицательное значение НДС рассчитано из-за применения коэффициента приведения к цене аукциона 0,972 – с учетом ставки НДС 20% и снижения по итогам электронного аукциона 19% (л.д. 126-133 т. 1, 1-16 т. 2). 

Из платёжных поручений следует, что УФК по г. Севастополю оплатило подрядчику за капитальный ремонт подпорной стены по вышеназванным актам без НДС следующие денежные суммы: 26.08.2019 - 8.053.200,79руб., 11.11.2019 - 4.277.164руб., 28.11.2019 - 1.266.899,84руб., всего 13.597.264,63руб. (л.д. 120-122 т. 1, л.д. 62-64 т. 2). 

При этом, в 2019 году подрядчик ООО «Гермес» избрал упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения – доходы, уменьшенные на величину расходов, что подтверждается поданным уведомлением об изменении объекта налогообложения и квитанцией о приеме (л.д. 56-57 т. 3). 

В соответствии с частью 1 статьи 269.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ (в ред. от 15.10.2020, действовавшей на 14.10.2020 – дата оспариваемого представления, далее - БК РФ) полномочиями органов внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля по осуществлению внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля является (в том числе) контроль за соблюдением условий договоров (соглашений), заключенных в целях исполнения договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, условий договоров (соглашений), заключенных в целях исполнения государственных (муниципальных) контрактов; контроль в сфере закупок, предусмотренный законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Часть 2 статьи 260.2 БК РФ предусматривает, что при осуществлении полномочий по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля проводятся проверки, ревизии и обследования; направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания. 

Под представлением в целях БК РФ понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, направляемый объекту контроля и содержащий информацию о выявленных в пределах компетенции органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля нарушениях и обязательное для исполнения в установленный в представлении срок требование об устранении нарушения и о принятии мер по устранению его причин и условий, о чем указано в пункте 1 части 2 статьи 270.2 БК РФ.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся особенностей исполнения контрактов, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 27.06.2019, действовавшей на день окончания исполнения вышеназванного государственного контракта, далее  - Закон № 44-ФЗ), что предусмотрено пунктом 4 статьи 1 Закона № 44-ФЗ.

Одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип конкуренции, который состоит в создании равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, возможности любого заинтересованного лица  стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем); и этот принцип основан на соблюдении добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, что предусмотрено статьей 8 Закона № 44-ФЗ. 

Для реализации этого принципа часть 2 статьи 34 и часть 1 статьи 95 Закона                                     № 44-ФЗ устанавливает необходимость указания в контракте твердой и определенной на весь срок исполнения контракта цены контракта, а также запрещает изменение существенных условий контракта при его исполнении, к которым относится и цена контракта. 

Исходя из этого принципа любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд; контракт по итогам процедур закупки заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения.

При этом в Законе № 44-ФЗ отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой подрядчиком системы налогообложения, возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС ввиду применения победителем аукциона УСН не предусмотрена. 

Такая позиция отражена и в письмах Министерства финансов России от 12.05.2020 № 24-01-08/38165, от 26.09.2017 № 24-03-07/62238. Этой позиции придерживается судебная практика, что следует из постановления Арбитражного суда Центрального округа от 01.07.2021 № Ф10-2058/2021 по делу № А83-1726/2020.

Заключенный 25.06.2019 государственный контракт № 2М, а также аукционная документация (по которой проведен аукцион, определивший подрядчика) не предусматривали возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС ввиду того, что  победитель  аукциона  -  налогоплательщик по УСН. 

При этом указание в актах формы КС-2 стоимости выполненных работ с НДС не возлагает на участника закупки, применяющего УСН, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. 

В силу подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П и от 19.12.2019 № 41-П, обязанность по уплате НДС неплательщиком НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем к вычету указанной в счете-фактуре суммы НДС в порядке, установленном главой 21 НК РФ, что предусмотрено статьей 169 НК РФ.

Как следует из письменных доказательств, пояснений заказчика и подрядчика счет-фактура с указанием сумм НДС не выставлялся.

Такое выставление счета-фактуры является правом, а не обязанностью подрядчика, а заказчик не вправе устанавливать для подрядчика какие-либо налоговые режимы или устанавливать обязанность по уплате тех или иных налогов и споров.

В соответствии с пунктом 41 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019, отсутствие в государственном контракте условия об уменьшении суммы контракта на размер НДС для участника закупки, применяющего УСН, не является нарушением Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 03.10.2018 № 309-КГ18-15738 по делу № А50-15804/2017 и в письме Федеральной антимонопольной службы от 21.08.2014 № АЦ/33651/14 «О рассмотрении обращения», сумма НДС является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога.

Также судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание доводы ГКУ Севастополя о неправильном формировании сметной цены подрядных работ по вышеназванному государственному контракту со ссылкой на пункт 4.100 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 №  15/1 (далее  - НДС).

Действительно, пунктом 4.100 этой Методики предусмотрено, что в тех случаях, когда по отдельным видам объектов строительства законодательством Российской Федерации установлены льготы по уплате НДС, в данную строку включаются только средства, необходимые для возмещения затрат подрядных строительно-монтажных организаций по уплате ими НДС поставщикам материальных ресурсов и другим организациям за оказание услуг (в том числе по проектно-изыскательским работам); размер этих средств определяется расчетом в зависимости от структуры строительно-монтажных работ.

Однако названная Методика не является актом законодательства, пункт 4.100  Методики регулирует не формирование цены государственного контракта, а порядок ведения учета налоговых обязательств подрядчика, осуществляющего как льготные налогооблагаемые операции, так налогооблагаемые операции без налоговых льгот. 

Предметом проведенного ГКУ Севастополя внепланового контрольного мероприятия  была не проверка учета операций ООО «Гермес», а  проверка  условий заключенного государственного контракта. 

Представленное заключение эксперта по материалам проверки КУСП № 16539 от 17.03.2021 № 170/5-5 (л.д. 111-131 т. 2) в соответствии со статьями  68, 82, 83, 86  АПК РФ суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства, так как предусмотренная этими нормами процессуального права  процедура добычи такого вида доказательства не соблюдена, экспертиза арбитражным судом не назначалась, участникам дела не предоставлялась возможность  реализации своих процессуальных прав, в том числе по отводу эксперта, предложения кандидатуры эксперта, постановки вопросов для производства экспертизы и т.д.

Кроме того, из представленного заключения следует, что проведенное исследование не касалось разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний в области финансово-экономической деятельности при определении цены контракта с подрядчиком – неплательщиком НДС; в этом заключении приведены выводы по правовым вопросам – о законности финансового и бухгалтерского учета совершенных подрядчиком – неплательщиком НДС операций по выполнению подрядных работ по государственному контракту,  что свидетельствует о несоответствии этого заключения приведенному в части 1 статьи 92 АПК РФ понятию и цели добычи такого средства доказывания как заключение эксперта. 

Также это заключение не является разъяснением, консультацией и профессиональным мнением лица, обладающего теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, а потому в соответствии со статьями 68 и 87.1 АПК РФ судом апелляционной инстанции не принимается в качестве доказательства. 

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято при правильном применении норм материального права, изложенные в нем выводы  соответствуют  обстоятельствам дела; иных (в том числе безусловных) оснований для отмены судебного акта не установлено; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 18 июня 2021 года по делу                    №А84-284/2021 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Главного  контрольного  управления  города Севастополя – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через Арбитражный суд города Севастополя в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий         О.Г. Градова

Судьи           А.Ю. Карев

        ФИО1