СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3508/2022-АК

г. Пермь

06 мая 2022 года

Дело № А71-8226/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 мая 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Васильевой Е.В., Муравьевой Е.Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 28 января 2022 года 

по делу № А71-8226/2021

по заявлению Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), акционерного общества «Ижавиа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Поможем» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Приволжская транспортная прокуратура (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения по делу №018/01/16-366/2019,  

 

установил:

Министерство имущественных отношений Удмуртской Республики (далее – Министерство) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – заинтересованное лицо, УФАС по УР, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019.

Вышеуказанное заявление принято судом к производству с присвоением делу № А71-8226/2021.

На основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, Приволжская транспортная прокуратура, акционерное общество «Ижавиа» и ООО «Поможем». 

Акционерное общество «Ижавиа» также обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о признании незаконными решения от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019.

Названное заявление принято к производству Арбитражного суда Удмуртской Республики с присвоением делу №А71-8173/2021.

Кроме того, общество с ограниченной ответственностью «Поможем» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о признании незаконным решения от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019. 

Названное заявление принято к производству Арбитражного суда Удмуртской Республики с присвоением делу №А71- 8202/2021.

На основании ст. 130 АПК РФ, принимая во внимание, что предметом вышеуказанных споров является одно и то же решение УФАС по УР от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019, дела связаны между собой по основаниям заявленных требований и представленным доказательствам, дела № А71-8226/2021, № А71-8173/2021, № А71-8202/2021 объединены в одно производство в рамках дела № А71-8226/2021. 

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 января 2022 года в удовлетворении заявлений Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, АО «Ижавиа», ООО «Поможем» о признании незаконным решения УФАС по УР от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019 о нарушении антимонопольного законодательства отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить; принять по делу новый судебный акт, которым признать решение УФАС по УР по делу № 018/01/16-366/2019 незаконным.

В обоснование апелляционной жалобы приводит доводы о том, что Министерством согласован лишь факт передачи функций единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» управляющей организации, без упоминания какой-либо конкретной управляющей организации, а также при условии соблюдения действующего законодательства в сфере закупок и защиты конкуренции. Следовательно, Министерством при вынесении распоряжения от 12.10.2018 № 1761-р не осуществлялись действия по ограничению конкуренции, не создавались преференции для отдельного хозяйствующего субъекта, что не нашло должной оценки в судебном акте.

Обращает внимание, Минимуществом Удмуртии, Министерством транспорта и дорожного хозяйства, АО «Ижавиа», ООО «Поможем» каких-либо соглашений, направленных на достижение общих целей и результатов, не заключалось, данные лица действовали в соответствии с имеющимися полномочиями и требованиями правового регулирования в указанной сфере.

Отмечает, в материалах дела № 018/01/16-366/2019 отсутствовали жалобы по факту нарушения законных прав и интересов от иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в схожей сфере.

Аналитический отчет, предусмотренный Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, отсутствовал в материалах настоящего дела. Также он не предоставлялся для ознакомления сторонам в ходе рассмотрения дела № 018/01/16- 366/2019, возбужденного приказом Удмуртского У ФАС России от 16 мая 2019 года № 57. Указанные обстоятельства породили у Минимущества Удмуртии объективные сомнения в временном периоде подготовки Аналитического отчета. Представленный Аналитический отчет, по мнению Минимущества Удмуртии, по форме и содержанию не соответствовал требованиям, установленным Порядком. Также, с учетом вышеуказанных обстоятельств, вызывали сомнение достоверность и обоснованность содержащихся в вышеуказанном Аналитическом отчете выводов.

Считает, судом первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы АО «Ижавиа» необоснованно оставлено без удовлетворения. 

Приволжской транспортной прокуратурой представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому считает доводы Министерства необоснованными, не подлежащими удовлетворению; просит решение суда оставить без изменения. 

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили, что в силу части 2 статьи 200  АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  в Удмуртское УФАС России из Удмуртской транспортной прокуратуры поступили материалы вх.№1226 от 20.02.2019 на предмет рассмотрения возможных признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении закупки у единственного поставщика по передаче прав единоличного исполнительного органа управляющей организации - ООО «Поможем».

По результатам рассмотрения вышеуказанных материалов Удмуртским УФАС России в действиях Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО «Ижавиа», ООО «Поможем» установлены признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, направленного на создание условий, возможности для наступления последствий в виде ограничения конкуренции при заключении договора от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации.

Приказом Удмуртского УФАС России от 16.05.2019 №57 возбуждено дело №018/01/16-366/2019 в отношении Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО «Ижавиа», ООО «Поможем» по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств позволила Удмуртскому УФАС России признать АО «Ижавиа», ООО «Поможем», Министерство имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, направленного на создание условий, возможности для наступления последствий в виде ограничения конкуренции при заключении договора от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий исполнительного органа.

Указанные выводы изложены в решении от 01.04.2021 (резолютивная часть объявлена 18.03.2021) комиссии Удмуртского УФАС России.

Несогласие заявителей с вышеуказанным решением послужило последним основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела не установил совокупности оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным и отказал заявителям в удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции)  определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков определяет Закон о защите конкуренции (статья 1).

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Из оспариваемого  решения следует, что основанием для признания факта нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции послужил вывод антимонопольного органа о заключении соглашения между органами местного самоуправления и  хозяйствующим субъектом, приводящего к ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов на рынок услуг передаче прав единоличного исполнительного органа.

В силу ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление ими согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов (п. 4).

Частью 1 статьи 13 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что в соответствии с настоящим Федеральным законом заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, а именно для достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определяющим признаком состояния конкуренции в силу ст. 4 Закона о защите конкуренции является не столько число хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность на товарном рынке, сколько степень их самостоятельности по отношению друг к другу (п. 7), отказ от которой любого из них уже содержит в себе признаки ограничения конкуренции (п. 17).

При этом самостоятельность означает приобретение и осуществление своих гражданских прав своей волей и в своем интересе, а также за свой счет и на свой риск (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 48 ГК РФ). Также допускается совершать действия не только в своем, но и в чужом либо в общем с чужим интересах как на основании соответствующего договора (ст. 100, ст. 1012, ст. 1041 ГК РФ), так и без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица (п. 1 ст. 980 ГК РФ). При этом сделки в чужом интересе совершаются за счет заинтересованного лица (ст. 1001, п. 1 ст. 971, п. 1 ст. 990, ст. 986 ГК РФ), а в общем с чужим интересе - за счет всех заинтересованных лиц (ст. 1046 ГК РФ).

В определении общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением проявляются признаки ограничения конкуренции (п. 17 Закона о защите конкуренции) и причиненного государству вреда в виде негативных социально-экономических последствий (абз. 3 п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.3009 № 11-П).

Пунктом 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145 установлено, что о совместном характере действий, в результате которых причинён вред, могут свидетельствовать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения (умысла).

Для признания тех или иных действий согласованными необходимо соблюдение следующих условий общность интересов и взаимообусловленность действий, при котором результат может быть достигнут не иначе, как сообща.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Вместе с тем, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в этом случае не применяются (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009). Если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным (ст. 982 ГК РФ). В свою очередь, возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется согласно ст. 431 ГК РФ с учетом всех соответствующих обстоятельств, включая предшествующие соглашению переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 N З-П правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия. В силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, организует управление производственным процессом.

Аналогичную позицию высказал и Высший Арбитражный суд Российской Федерации, отметив, что договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является гражданско-правовой сделкой, в силу которой управляющая организация обязывается оказывать обществу управленческие услуги и наделяется в связи с этим полномочиями по распоряжению имуществом общества. Такой договор также предусматривает обязанность общества оплачивать услуги управляющего и производить иные выплаты в установленных договором случаях и, следовательно, направлен на отчуждение обществом денежных средств (Постановление N 11578/06 от 23.01.2007).

Таким образом, осуществление передачи коммерческой организации (управляющей организации) полномочий единоличного исполнительного органа общества влечет за собой приобретение управляющей организацией прав владения и (или) пользования в отношении имущества субъекта естественной монополии, товаров, в отношении которых применяется регулирование в рамках Закона о естественных монополиях. 

Как установлено судом из материалов дела, АО «Ижавиа» создано 10.06.2004 путем преобразования государственного унитарного проектно-изыскательского предприятия Удмуртской Республики «Ижавиа», акции общества являются собственностью Удмуртской Республики. Права акционера общества от имени Удмуртской Республики осуществляет Министерство имущественных отношений Удмуртской Республики.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.10.2010 АО «Ижавиа», осуществляющее деятельность в сфере услуг в аэропортах, отнесено к субъектам монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

В соответствии с п. 4.3 Устава АО «Ижавиа», утвержденного распоряжением Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики от 06.09.2017 № 1570 - р (с изменениями от 28.06.2019) акции общества выпущены в бездокументарной форме и являются собственностью Удмуртской Республики. Права акционера общества от имени Удмуртской Республики осуществляет Министерство имущественных отношений Удмуртской Республики.

С 18.05.2018 года директором АО «Ижавиа» является ФИО2

30.08.2018 проведено заседание Совета директоров АО «Ижавиа», оформленное протоколом №149.

Распоряжением Министерства имущественных отношений УР от 12.10.2018 №1761-Р «О проведении внеочередного общего собрания акционеров АО «Ижавиа» (т. 2 л.д. 24-25) передача полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» по договору управляющей организации согласована, АО «Ижавиа» в срок до 17.12.2018 поручено заключить договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» с управляющей организацией по результатам осуществления закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (с учетом изменений, внесенных распоряжениями от 04.12.2018 N 2100-р, от 19,12.2018 № 2234-р (т. 3 л.д. 26-27).

Решением Совета директоров АО «Ижавиа» от 06.11.2018 (протокол №151 от 06.11.2018 (т.3 л.д.194) в Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «Ижавиа», утвержденное решением совета директоров АО «Ижавиа» от 29.03.2012 (протокол №37 от 29.03.2012) (т.3 л.д.156-171) внесены дополнения, а именно пункт 10.1 раздела 10 «Закупка у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика (прямая закупка)» дополнен подпунктом 10.1.62 следующего содержания: «10.1.62 осуществляется заключение договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (компании)».

04.12.2018 года состоялось заседание Совета директоров АО «Ижавиа» по вопросу заключения договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании обществу с ограниченной ответственностью «Поможем».

Совет директоров АО «Ижавиа» выразил согласие на заключение названного договора с ООО «Поможем», в заключении которого имелась заинтересованность ФИО2, являющегося директором ООО «Поможем»; вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» управляющей организации ООО «Поможем» вынесен на решение общего собрания акционеров (протокол N 152 от 04.12.2018, т.3, л.д. 28-31).

Генеральным директором АО «Ижавиа» 06.12.2018 внесено изменение в план закупок АО «Ижавиа» на 2018 год (т.3 л.д.195) путем дополнения его позицией 372 «Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, указан способ закупки «Закупка у единственного поставщика, (исполнителя, подрядчика)».

14.12.2018 АО «Ижавиа» в лице Председателя Совета директоров ФИО3, действующего на основании Устава, протокола Совета директоров от 04.12.2018 N 152 АО «Ижавиа», и во исполнение распоряжения Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики от 12.10.2018 N 1761-р, и ООО «Поможем» («Управляющая компания») в лице генерального директора ФИО2 заключили договор N 1183-18-з о передаче полномочий единоличного исполнительного органа (т. 3 л.д. 111-123).

В соответствии с пунктом 1.1 названного договора АО «Ижавиа» передает Управляющей компании, а последняя принимает на себя полномочия единоличного исполнительного органа (генерального директора) общества, установленные действующим законодательством Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, за исключением полномочий, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров общества и совета директоров общества.

Согласно пункту 1.2 договора N 1183-18-з от 14.12.2018 Управляющая компания в интересах общества и за вознаграждение осуществляет полномочия по оперативному руководству текущей деятельностью общества (полномочия единоличного исполнительного органа общества), обладает всей полнотой власти и несет ответственность за повседневную деятельность общества, полномочия Управляющей компании.

Размер ежемесячного вознаграждения Управляющей компании на период с момента подписания договора по 31.12.2018 определен в сумме 3300000 руб., размер ежемесячного вознаграждения управляющей компании не зависит от объема оказанных услуг.

Приложением N 1 к договору установлена возможность выплаты Управляющей компании дополнительного вознаграждения, общая сумма всех вознаграждений Управляющей компании за период действия договора не должна превышать 297 000 000 руб.

Договор N 1183-18-з от 14.12.2018 вступает в силу с момента подписания и действует по 23.11.2023.  

На сайте zakupki.gov.ru 17.12.2018 АО «Ижавиа» размещено извещение о проведении закупки №31807309147, наименование закупки «Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, указан способ закупки «Закупка у единственного поставщика, (исполнителя, подрядчика)», позиция плана закупки 372.

Согласно сведениям с сайта zakupki.gov.ru 17.12.2018 указанная закупка завершена, 19.12.2018 в системе ЕИС размещен договор от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации - ООО «Поможем», заключенный между АО «Ижавиа» и ООО «Поможем».

Соглашением от 04.04.2019 стороны расторгли договор N 1183-18-з от 14.12.2018 о передаче полномочий.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" содержит положения, устанавливающие в качестве обязательного требования для заключения муниципального контракта в установленном законом порядке с проведением конкурсных процедур. В материалы дела не представлены доказательства соблюдения требований Закона №44-ФЗ о проведении конкурсных процедур.

Между тем, единственное коммерческое предложение, исследованное в отношении услуги управления аэропортами, учитывая также факт того, что ООО «Поможем» до заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа АО «Ижавиа» от 14.12.2018 №1183-18-3 услуги управления аэропортами не осуществляло, при наличии иных потенциальных участников рынка, не может свидетельствовать об отсутствии на соответствующем рынке хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по управлению аэропортами в географических границах Российская Федерация, так как окончательное ценовое предложение при проведении конкурентных процедур достигается непосредственно в результате состязательности между хозяйствующими субъектами.

Кроме того, судами учтено, что ФИО2 является одновременно генеральным директором АО «Ижавиа» и ООО «Поможем», а ООО «Поможем» было заранее отобрано с целью заключения с ним договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, следовательно, с целью ухода от проведения публичных процедур на право заключения договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, АО «Ижавиа» были внесены изменения в действующее Положение о закупках и предусмотрена в нём возможность заключения договора с единственным поставщиком, в том числе при заключении договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (компании)» (пункт 10.1.62 Положения).

Совокупность изложенных обстоятельств с тем, что – полномочия общего собрания акционеров АО «Ижавиа» от имени Удмуртской Республики осуществляет Министерство имущественных отношений УР, которым согласована сделка по передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации ООО «Поможем»;  генеральным директором АО «Ижавиа» ФИО2 были внесены изменения в план закупок АО «Ижавиа» на 2018 год, который при опубликовании его на начало года не предусматривал закупку у единственного поставщика на право заключения договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации; председателем Совета директоров АО «Ижавиа» является Министр транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, который председательствовал на Совете директоров 30.08.2018, на котором было принято решение о заключении договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа именно с ООО «Поможем», и 06.11.2018, на котором было принято решение о внесении изменений в действующее Положение о закупках, предусмотрев в нём возможность заключения договора с единственным поставщиком при заключении договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа;  до заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа АО «Ижавиа» было рассмотрено только одно коммерческое предложение - ООО «Поможем», которое до заключения договора от 14.12.2018, услуги управления аэропортами не осуществляло, свидетельствует о том, что в рассматриваемом случае были искусственно созданы условия для применения Закона N 223-ФЗ.

В тех случаях, когда требуется проведение конкурентных процедур, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурентной процедуры могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

На основании вышеизложенного, с учетом установленных обстоятельств, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ,  суд первой инстанции признал обоснованным и документально подтвержденным изложенный в оспариваемом решении вывод УФАС по УР о  нарушении п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в качестве соглашения между органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом либо осуществление ими согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов. 

Судами установлено, что предмет договора №1183-18-3 от 14.12.2018 является смешанным и не ограничен управленческой деятельностью общества, полномочия по осуществлению которой содержатся в п. 1.1. и 1.2. Договора.

Согласно пункту 1.3. управляющая организация обязана оказывать услуги в сфере стратегического развития, инвестиционной деятельности, в области сделок по приобретению, отчуждению имущества, в области корпоративного управления, в области управления персоналом, корпоративных финансов и бухгалтерского учёта, стратегических коммуникаций, юридической поддержки, организации закупок, внутреннего контроля и аудита, информационных технологий, транспортной безопасности и др.

В связи с чем, предметом договора, в том числе, является оказание разного рода услуг за плату.

Услуги, перечисленные в пункте 1.3. Договора также не подпадают под случаи проведения закупки у единственного поставщика, определённые в Положении АО «Ижавиа», в связи с чем договор должен был заключен посредством проведения публичных процедур, поименованных в Положении общества.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции установлен Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Из анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом, следует, что в результате рассматриваемых согласованных действий были ограничены возможности для конкурентного выбора на рынке осуществления деятельности по управлению аэропортами в географических границах Российской Федерации, как минимум 2 потенциальных участников, которые, в случае объявления конкурса на право заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации, могли бы принять в нем участие, а именно: АО УК «Аэропорты Регионов», которое выполняет функции единоличного исполнительного органа в ПАО «Аэропорт Кольцово», АО «МАК», АО «МАНН», АО «Ростоваэроинвест», ООО «Уренгойаэроинвест», АО «МАПК(Е)», АО «СарАэро - Инвест»; ООО «Рэдиум Инвестиции», в виды деятельности которой входит оказание услуг управления и имеется намерение управлять аэропортами.

В представленном в материалы дела аналитическом отчете также прослеживается указание наличия обстоятельств, влияющих на состояние конкуренции на рассматриваемом рынке, перечисление вышеуказанных организаций, которые осуществляют деятельности по управлению аэропортами в географических границах Российской Федерации.

Таким образом, ответчиком проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке осуществления деятельности по управлению аэропортами, по результатам которого установлены потенциальные для участия в конкурентной процедуре (заключению договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа) хозяйствующие субъекты, то есть в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Вышеизложенное свидетельствует о наличии конкуренции на рынке осуществления деятельности по управлению аэропортами в географических границах Российской Федерации. Доказательства обратного в дело не представлены. 

Согласно пояснениям представителя Управления ФАС по Удмуртской Республики, данным в судебном заседании 28.01.2022, при изготовлении специалистом Управления ФАС по Удмуртской Республики Аналитического отчета в написании номера пункта приказа ФАС России от 28.04.2010 №220 допущена опечатка: вместо номера «10.8» указан номер «10.9». При этом, содержания п. 10.8 приказа ФАС России от 28.04.2010 №220 (в ред. приказа ФАС России от 20.07.2016 №1000/16, действовал до 16.06.2020) и п. 10.9 приказа ФАС России от 28.04.2010 №220 (в ред. Приказа ФАС России от 12.03.2020 №261/20, действует с 16.06.2020) идентичны. При проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делу, возбужденному по признакам нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции в отношении Министерства, Министерства транспорта и дорожного хозяйства УР, АО «Ижавиа» и ООО «Поможем», выполнены все необходимые этапы. По результатам анализа составлен Аналитический отчет, соответствующий предъявляемым к нему требованиям.

Довод об отсутствии Аналитического отчета в материалах дела объективно не подтвержден. Заседания комиссии Управления ФАС по УР по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства №018/01/16-366/2019 проводились неоднократно в период с 16.05.2019 по 18.03.2020. На заседаниях комиссии присутствовали в том числе представители Удмуртской транспортной прокуратуры. Представителями Министерства ходатайства об ознакомлении с материалами дела, в том числе устно, не заявлялись, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства №018/01/16-366/2019 письменные ходатайства такого характера также не представлены, что свидетельствует об отсутствии у Заявителя доказательств несоставления Управлением ФАС по УР Аналитического отчета в установленный срок и в установленном порядке.

Пунктом 2 ст. 69 АПК РФ установлено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 02.08.2019 по делу №А43-11091/2019 (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2019, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.07.2020 N Ф01-10028/2020 и Определение Верховного Суда РФ от 28.10.2020 N 301-ЭС20-16101) удовлетворен иск Приволжской транспортной прокуратуры в защиту Удмуртской Республики в лице Правительства Удмуртской Республики, город Нижний Новгород, договор №1183-18-з от 14.12.2018 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа признан недействительным.

По результатам судебного разбирательства вышеуказанного дела №А43-11091/2019 суд пришел к выводу, что внесение изменений в Положение о закупках, товаров, работ, услуг, которые предусматривали возможность заключение договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации путем закупки у единственного поставщика, осуществлено АО «Ижавиа» целенаправленно, с целью заключения договора именно с ООО «Поможем», не являющимся при этом единственным хозяйствующим субъектом, имеющим возможность оказать подобную услугу. Наличие таких организаций выявлено Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в ходе проведенной проверки. Следовательно, договор №1183-18-з от 14.12.2018 года заключен с нарушением правил, установленных статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также принципов и целей закупки товаров и услуг, предусмотренных Законом о закупках.

Арбитражным судом Нижегородской области в рамках вышеуказанного дела установлено, что допущенные при проведении закупки нарушения порядка проведения процедуры закупки и заключения договора фактически повлекли ограничение конкуренции и возможность неэффективного расходования целевых бюджетных средств, способствовали ограничению добросовестной конкуренции и нарушению положений статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что противоречит целям и общим принципам закупки товаров, работ, услуг, а, следовательно, публичным интересам, сделка является недействительной (ничтожной) на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая совокупность представленных в дело доказательств, судом верно признана обоснованной произведенная антимонопольным органом квалификация действий АО «Ижавиа», ООО «Поможем», Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики по заключению антиконкурентного соглашения, направленного на создание условий, возможности для наступления последствий в виде ограничения конкуренции при заключении договора от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации в качестве нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Установленный ч.4 ст.16 Закона о защите конкуренции запрет на соглашения между органами власти и хозяйствующими субъектами ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в сфере публичных правоотношений. 

Этот запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом. 

Для целей квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции ст. 16 Закона о защите конкуренции, как совершенных с нарушением п. 4 данной нормы, установлению подлежит, в том числе, законность заключения таких соглашений, а также наступление или возможное наступление последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. 

Недопустимо неправомерное ограничение конкуренции в отношении тех хозяйствующих субъектов, которые действуют на товарном рынке в соответствии с правовыми нормами и законными интересами других лиц, желают и готовы выйти на соответствующий товарный рынок, понимая, что деятельность на нем должна отвечать определенным юридическим, техническим (технологическим) и экономическим стандартам. 

Лицо, вступающее в гражданско-правовые отношения, обязано обеспечить соблюдение требований публичного права, в том числе, воздержаться от участия в отношениях, имеющих своей целью ограничение конкуренции, либо имеющих целью обеспечение иному лицу возможности уклониться от исполнения обязанности по проведению торгов. 

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. Деятельность и поведение участника отношений не должна иметь заведомо противные основам правопорядка цели, а именно - уклонение от исполнения соответствующей обязанности по проведению торгов. 

В рассматриваемом случае антиконкурентные последствия достигнутого соглашения выражаются в том, что путем согласованных действий участников антиконкурентного соглашения в виде последовательной реализации процедуры заключения договора от 14.12.2018 №1183-18-3, включающей, в том числе, согласование проведения внеочередного общего собрания акционеров АО «Ижавиа» по указанному вопросу, принятию Советом директоров АО «Ижавиа» решения о заключении договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа именно с ООО «Поможем», внесению в Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «Ижавиа» соответствующих изменений (дополнений), была проигнорирована конкурентная процедура проведения соответствующих торгов. Такая совокупность действий в итоге привела к устранению потенциальных участников от соперничества в отношении возможности получить право на получение полномочий исполнительного органа управляющей организации, а ООО «Поможем» получило преимущества в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными потенциальными управляющими организациями.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для признании оспариваемого решения  антимонопольного органа недействительным и удовлетворения заявленных требований.

Довод апеллянта о согласовании лишь факта передачи функций единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» управляющей организации, без упоминания и подразумевания какой-либо конкретной управляющей организации подлежит отклонению, как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Из содержания распоряжения Министерства от 12.10.2018 №1761-р «О проведении внеочередного общего собрания акционеров акционерного общества «Ижавиа» и распоряжения Министерства от 04.12.2018 №2100-р «О внесении изменений в распоряжение Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики от 12.10.2018 №1761-р «О проведении внеочередного общего собрания акционеров акционерного общества «Ижавиа» следует, что Заявителем приняты «во внимание протоколы заседаний совета директоров АО «Ижавиа» от 30 августа 2018 года №149 и от 04 декабря 2018 года №152».

На основании вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда, то признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, в связи с этим не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Министерство освобождено от уплаты государственной пошлины при обжаловании судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 января 2022 года по делу № А71-8226/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Председательствующий

И.В. Борзенкова

 

Е.В. Васильева

Судьи

 

Е.Ю. Муравьева