Арбитражный суд Волгоградской области

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А12-46172/2019

26 июня 2020 г.

город  Волгоград

Резолютивная часть решения объявлена 19 июня 2020 года.

Судья Арбитражного суда Волгоградской области Я.Л. Сорока, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.В. Завалевской, рассмотрев в судебном заседании заявление индивидуального  предпринимателя  ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 4 России по Волгоградской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании ненормативных актов налоговых органов и действий (бездействия) должностных лиц,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора  – Управление Федеральной налоговой службы России по Волгоградской области, МИФНС № 10 по Волгоградской области,

при участии в судебном заседании:

от истца - ФИО2 по доверенности от 09.12.2019, диплом ВСВ 1922940 от 14.06.2005; ФИО3, по доверенности от 25.02.2020,

от МИФНС № 4 по Волгоградской области – ФИО4 по доверенности № 02-32/021 от 09.01.2020, диплом Р № 79199 от 25.01.2013; ФИО5, по доверенности № 02-32/027 от 09.01.2020, диплом от 26.06.2007, от УФНС России по Волгоградской области - ФИО4 представитель по доверенности № 5 от 15.01.2020, от МИФНС № 10 по Волгоградской области – ФИО4, доверенность от 09.01.2020,

                                                                УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный  предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать незаконным решение МИФНС № 4 России по Волгоградской области  от 16.08.2019 № 0612/1/874 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании заявитель требования поддержал, представитель налоговых органов возражал против удовлетворения заявленных требований. Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов от 26.03.2020 (подано в электронном виде) заявителем не поддержано, за исключением решения по результатам камеральной налоговой проверки по декларации 3-НДФЛ за 2017 год, приобщенного к материалам дела.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки уточненной (корректировка № 1) налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2018 года, представленной 27.11.2018 индивидуальным предпринимателем ФИО1 (далее – ФИО1, заявитель), Межрайонной ИФНС России № 4 по Волгоградской области (далее – Инспекция, налоговый орган) составлен акт налоговой проверки от 14.03.2019 № 06-12/1/47308 и принято решение от 16.08.2019 № 06-12/1/874 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ИП ФИО1 привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 28 326 рублей, а также заявителю  предложено уплатить НДС в сумме 141 634 рубля, соответствующие суммы пени в размере 9 536,69 рубля и предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2018 года в сумме 296 677 рублей. 

Одновременно, решением от 16.08.2019 № 06-12/1 ИП ФИО1 отказано в возмещении НДС за 3 квартал 2018 года в размере 296 677 рублей.

Основанием для принятия указанных решений явился вывод о занижении ИП ФИО1 налоговой базы по НДС в виду не отражения суммы НДС в размере                       2 955 рублей по счету-фактуре № 5 от 19.09.2018 с суммы реализации, произведенной в адрес ООО ПКФ «АКСАР», а также неправомерности отражения ИП ФИО1 налогового вычета в сумме 435 355,93 рубля по счету-фактуре, полученному от ООО «АгатВолгаСервис» в связи с приобретением в 1 квартале 2017 года автомобиля  Toyota Land Cruser Prado, который использовался заявителем в деятельности по осуществлению строительных работ (услуги телескопического погрузчика), облагаемой по общей системе налогообложения.

Не согласившись с решением Инспекции, заявитель обратился с жалобой в УФНС по Волгоградской области. Решением УФНС по Волгоградской области от 19.11.2019 № 1176 в удовлетворении жалобы отказано.

Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявитель указывает, что в силу норм п.п. 1, 2 ст. 171, ст. 172, п. 2 ст. 173 НК РФ и п. 27 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" налогоплательщик имеет право выбора в каком налоговом периоде реализовать право на заявление вычетов. Указанное право ограничено лишь трехлетним сроком. Заявитель не согласен с выводами налогового органа об использовании автомобиля в личных целях и в деятельности облагаемой ЕНВД. В части использования автомобиля супругой предприниматель указывает на предоставление справки 2-НДФЛ. Настаивает на использовании автомобиля исключительно в деятельности облагаемой НДС. Со ссылкой на письмо Минфина России от 11.01.2007 № 03-07-15/02 заявитель указывает, что на основании абзаца 3 пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), используемым исключительно для осуществления операций, облагаемых этим налогом, принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ независимо от наличия предусмотренного статьей 170 НК РФ раздельного учета.

На вопрос суда заявитель пояснил, что выводы налогового органа относительно доначисления НДС по взаимоотношениям с ООО ПКФ «АСКАР» не оспаривает. Соответствующих доводов в заявлении и в ходе судебного разбирательства налогоплательщик не заявил.

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. 

При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке. 

Положениями пункта 4 статьи 149 НК РФ также предусмотрено, что в случае, если налогоплательщиком НДС осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями данной статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций. 

В силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. 

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением товаров, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ), а также при приобретении товаров (работ, услуг) для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, в соответствии с которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. 

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ определено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. 

В соответствии с положениями пункта 4.1 статьи 170 НК РФ пропорция, указанная в абзаце четвертом пункта 4 настоящей статьи, определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных, услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит и в расходы, при исчислении налогов не включается. 

При принятии оспариваемого решения налоговый орган руководствовался следующим.

Одним из оснований (помимо не оспариваемых выводов Инспекции по взаимоотношениям с ООО ПКФ «АСКАР»)  выявленных нарушений по НДС за 3 квартал 2018 года послужили выводы Инспекции о неправомерном отражении ИП ФИО1 налогового вычета в сумме 435 355,93 рубля по счету-фактуре от 06.02.2017 № АВС0001932 на общую сумму 2 854 000 руб., в т.ч. НДС –  435 355,93 рубля, полученного от ООО «АгатВолгаСервис» в 1 квартале 2017 года, в связи с приобретением автомобиля Toyota Land Cruser Prado.

Инспекцией установлено, что ИП ФИО1 перенесен вычет суммы «входного» НДС по приобретенному легковому автомобилю с налогового периода его приобретения и принятия на учет (1 квартал 2017 года, что подтверждается инвентарной карточкой учета объекта основных средств по форме ОС-6 № 1 от 06.02.2017 на спорный автомобиль, представленной заявителем по требованию от 29.10.2018 № 06-12/1/14651), на более поздний налоговый период - 3 квартал 2018 года.

Инспекции исходила из доказательств, полученных в результате  проведенных мероприятий налогового контроля о том, что в 1 квартале 2017 года ИП ФИО1 применял и уплачивал ЕНВД по виду деятельности «Розничная торговля» и представлял соответствующие налоговые декларации; облагаемая НДС деятельность ИП ФИО1 фактически не осуществлялась, поскольку отсутствует налоговая база; спорный автомобиль используется как для осуществления деятельности, облагаемой НДС, так и в деятельности, необлагаемой НДС, в том числе и для личных нужд (супругой, не состоящей в штате предпринимателя).

Так, согласно проведенному в рамках камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года допросу представителя налогоплательщика ФИО6 (доверенность от 14.07.2018) спорный автомобиль приобретен и фактически используется в обоих видах деятельности: для административных поездок в целях возможного поиска заказчиков для работы погрузчика, а также для целей применения ЕНВД (протокол допроса 11.09.2018).

ИП ФИО1 в уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года (корректировка № 1, замененной в дальнейшем корректировочной № 2) самостоятельно применил раздельный учет «входного» НДС, исходя из показателей выручки от облагаемых и необлагаемых операций за 2017 год. При этом, доказательства использования спорного автомобиля в деятельности, облагаемой НДС и не облагаемой налогом (путевые листы), заявителем не были представлены, в связи с чем отсутствует возможность произвести расчет доли «входного» НДС, относящегося к облагаемым НДС операциям.

В результате проведенных 07.09.2018 в ходе камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года (корректировка                         № 1) допросов соседей по месту постоянного проживания семьи ФИО1 (г.Волгоград, коттеджный поселок СНТ «Ветеран») получены показания о том, что все опрошенные соседи знакомы с семьей ФИО1; спорный автомобиль постоянно находится на его земельном участке № 237 и непосредственно ФИО1 используется очень редко; за рулем спорного автомобиля постоянно находится его супруга - ФИО7, которая использует автомобиль для личных поездок (возит детей в школу).

Кроме того, факт использования спорного автомобиля Toyota Land Cruser Prado супругой ФИО1 подтверждается проведенным допросом представителя заявителя ФИО6, которая на вопрос о времени использования супругой ИП ФИО1 или иным лицом (с указанием лица) автомобиля Тойота Land Cruser 150 (Prado) госномер 

<

***> в личных целях (с утра до вечера, с утра до обеда, в обед, с обеда до вечера, вечером) в 3 квартале 2018 года, пояснила, что ФИО7 использовала указанный автомобиль в личных целях до 2 квартала 2018 года, в 3 квартале 2018 года не использовала (протокол допроса от 27.02.2019).

При таких обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу, что целью приобретения спорного автомобиля Toyota Land Cruser Prado 150 и принятия его на учет (в 1 квартале 2017 года) явилось его фактическое использование в налоговом периоде приобретения (1 квартал 2017 года) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС и для осуществления необлагаемой налогом деятельности (а именно для использования в деятельности, облагаемой ЕНВД, а также на личные нужды супругой заявителя).

В оспариваемом решении основанием для отказа в праве на вычеты является незаконность переноса вычета НДС по спорному автомобилю, используемого как в облагаемой, так и не облагаемой НДС деятельности, с налогового периода его приобретения и принятия на учет (1 квартал 2017 года) на налоговый период, в котором автомобиль начинает использоваться в деятельности, облагаемой НДС                                  (3 квартал 2018 года).

В связи с этим, руководствуясь положениями Кодекса в отношении категории основных средств, приобретаемых и используемых в периоде принятия к учету в деятельности, облагаемой и не облагаемой НДС, налоговый орган указал, что такой перенос вычетов по спорному автомобилю влечет негативные последствия для бюджета, поскольку спорный автомобиль используется в течении налоговых периодов 2017 - 2018 годов, в том числе и на личные нужды физического лица, что не является облагаемой НДС операцией и, соответственно не влечет применение вычетов по НДС.

Правовая позиция налогового органа в данной части основана на следующем.

Так, в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, указанных в пункте 2 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода.

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ определено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе по основным средствам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 статьи 170 НК РФ.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. 

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В соответствии с пунктом 4.1 НК РФ пропорция, указанная в абзаце 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ, определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период. При этом определение пропорции осуществляется с учетом следующих особенностей: по основным средствам, принимаемым к учету в первом или во втором месяце квартала, налогоплательщик вправе определять пропорцию исходя из стоимости отгруженных в соответствующем месяце товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных за месяц товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав.

Следовательно, приобретая и принимая к учету в 1 квартале 2017 года спорный автомобиль и начиная его использование в поездках, с целью поиска покупателей услуг телескопического погрузчика (облагаемая НДС деятельность), для административных поездок в деятельности по розничной торговле (облагается ЕНВД), а также для личных поездок физического лица, не состоящего в штате ИП ФИО1 (необлагаемая НДС деятельность), заявитель вправе применить вычет НДС по спорному автомобилю, но не в полной сумме, а только в части осуществления деятельности, облагаемой НДС, фактически осуществленной непосредственно в 1 квартале 2017 года.

При этом, для реализации такого права на получение вычета НДС (в части облагаемой налогом деятельности) по спорному автомобилю, налогоплательщик обязан в    1 квартале 2017 года вести раздельный учет по его использованию в облагаемых и необлагаемых налогом операциях. 

При отсутствии у налогоплательщика такого раздельного учета в 1 квартале 2017 года, сумма НДС (в части облагаемых налогом операций) по спорному автомобилю вычету не подлежит и в расходах по НДФЛ не учитывается.

Вместе с тем, в рассматриваемой ситуации ИП ФИО1 в 1 квартале 2017 года лишен возможности вести раздельный учет облагаемых и необлагаемых НДС операций, путем составления пропорции, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) по осуществляемым видам деятельности, на основании и с учетом особенностей, указанных в пункте 4.1 статьи 170 НК РФ (согласно абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ), поскольку в данном налоговом периоде отсутствует налоговая база (выручка) по облагаемой НДС деятельности, а при использовании спорного автомобиля для личных поездок сторонним физическим лицом, облагаемые налогом операции (выручка) отсутствуют. 

Однако, налогоплательщик для получения права на вычет (в части) «входного» НДС не лишен возможности и обязан организовать раздельный учет каждого случая использования спорного автомобиля в деятельности, облагаемой и необлагаемой НДС, что следует из абзацев 2 – 3 пункта 4 статьи 170 НК РФ (а именно, исходя из дней (часов) и/или пройденных километров при использовании спорного транспортного средства для личных поездок, для деятельности на ЕНВД и при поездах для поиска потенциальных покупателей услуг работы погрузчика, подтвердив достоверность такого учета путевыми листами, приказами, реестрами и др.). При этом, непосредственно на налогоплательщика возложена обязанность разработать порядок ведения принятого им раздельного учета и закрепления такого порядка в принятой им «Учетной политике для целей НДС».

В оспариваемом решении указано, что к категории основных средств (в данном случае спорный автомобиль), которые в налоговом периоде их приобретения и принятия к учету начинают использоваться в облагаемой и не облагаемой НДС деятельности, положения пункта 1.1 статьи 172 НК РФ, согласно которым налоговые вычеты, предусмотренные пунктом 2 статьи 171 Кодекса, могут быть заявлены в налоговых периодах в пределах трех лет после принятия на учет приобретенных налогоплательщиком на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), следует применять с учетом их буквального изложения.

Так, в указанном пункте 1.1 статьи 172 НК РФ поименованы вычеты «предусмотренные пунктом 2 статьи 171 НК РФ», а не «предъявленные» и/или «подлежащие вычету», как указано в статьях 171 - 172 НК РФ.

В связи с этим, применительно к вычетам сумм налога, предъявленных налогоплательщику при приобретении основных средств, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС (подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ) применяется особый порядок, а именно, такие вычеты производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств (абзац 3 пункта 1 статьи 172 НК РФ). 

Однако, в отношении основных средств, фактически используемых как для облагаемых налогом, так и необлагаемых операций, по которым в рассматриваемой ситуации отсутствуют операции по реализации товаров (работ, услуг) в налоговом периоде их приобретения и принятия к учету (за исключением операций, облагаемых ЕНВД), налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (пункт 4 статьи 170 НК РФ). 

Таким образом, при применении к основным средствам, используемым в налоговом периоде приобретения и принятия их к учету в облагаемой и не облагаемой НДС деятельности норм, изложенных в пункте 1.1 статьи 172 НК РФ, следует учитывать, что для такой категории вычетов в абзаце 3 пункта 1 статьи 172 и в пунктах 4 и 4.1 статьи 170 НК РФ установлены специальные нормы. В связи с этим, следует учитывать выводы Конституционного Суда РФ относительно приоритетности норм законодательства, изложенные в Постановлениях от 19.11.2012 № 27-П, от 09.02.2017 № 215-О и Определениях от 09.02.2017 № 215-О, от 14.05.2015 № 9-П, от 17.02.2015  № 262-О, от 25.09.2014 № 2106-О, от 05.10.2000 № 199-О, согласно которым, из норм законодательства (включая и Налоговый Кодекс Российской Федерации) равной юридической силы, приоритетом обладает «специальная» норма.

В связи с этим, в оспариваемом решении указано, что исходя из совокупности приведенных норм Кодекса следует, что в последующих налоговых периодах, даже если такое основное средство (не относящееся к категории недвижимого имущества, по которому восстановление НДС производится в особом порядке в соответствии со статьей 171.1 НК РФ) начинает использоваться (в т.ч. и исключительно) в деятельности, облагаемой НДС, какие-либо корректировки (в сторону увеличения) распределенной при приобретении доли «входного» НДС положениями законодательства о налогах и сборах не предусмотрены и, соответственно, не производятся.

Таким образом, ИП ФИО1 в 1 квартале 2017 года приобретает легковой автомобиль Toyota Land Cruser Prado, принимает его к учету и начинает использовать в том же налоговом периоде в деятельности как облагаемой, так и не облагаемой НДС (а именно, облагаемой ЕНВД и для личных нужд). При этом учет «входного» НДС по спорному автомобилю, исходя из облагаемой и необлагаемой НДС деятельности, заявителем не организован и не велся. 

При таких обстоятельствах, по мнению Инспекции и Управления, у ИП ФИО1 отсутствует право перенести спорный вычет НДС, отразив счет-фактуру от 06.02.2017 № АВС0001932 на общую сумму 2 854 000 рубля, в т.ч. НДС - 435 355,93 рубля, выставленный ООО «АгатВолгаСервис» по реализованному автомобилю Toyota Land Cruser Prado, в книге покупок за 3 квартал 2018 года, т.е. когда, по утверждению заявителя, данный автомобиль начинает использоваться исключительно в деятельности, облагаемой НДС (для доставки ИП ФИО1 к месту работы погрузчика). Применение ИП ФИО1 спорного вычета по НДС в более позднем налоговом периоде не соответствует нормам абзаца 3 пункта 1 статьи 172 и пунктов 4 и 4.1 статьи 170 НК РФ и является незаконным.

Суд считает возможным согласиться с данным толкованием вышеизложенных норм права, исключающим возможность переноса спорного вычета НДС, по счет-фактуре от 06.02.2017 № АВС0001932 на общую сумму 2 854 000 рубля, в т.ч. НДС - 435 355,93 рубля, выставленной ООО «АгатВолгаСервис» по реализованному автомобилю Toyota Land Cruser Prado, в книге покупок за 3 квартал 2018 года, применительно к фактическим обстоятельствам настоящего спора: в налоговом периоде 1 кв. 2017 года (в период приобретения и принятия спорного автомобиля к учету):

- налогоплательщик применял и уплачивал ЕНВД по виду деятельности розничная торговля и представлял соответствующие декларации (не облагается НДС);

- налоговая база по облагаемой НДС деятельности отсутствует (в УНД № 1 по НДС, представленной 28.06.2018, заявлен только спорный вычет, а УНД № 2, представленная 25.10.2018, содержит «нулевые» показатели;

- спорный автомобиль используется как для осуществления деятельности облагаемой НДС (поиск работ для погрузчика, но без осуществления таких работ в 1 кв. 2017 года), так и для необлагаемой НДС деятельности (ЕНВД), в том числе и для личных нужд (супругой, не состоящей в штате предпринимателя).

В ходе допроса представителя ИП ФИО1 по доверенности ФИО6, она подтвердила, что автомобиль Toyota Land Cruser Prado в 1 квартале 2017 года приобретался и использовался в обоих видах деятельности – облагаемой и необлагаемой НДС – для административных поездок в целях возможного поиска заказчиков для работы погрузчика, а также в целях применения ЕНВД (протокол б/н от 11.09.2018).

Указание представителя заявителя на ошибочность данных показаний, ввиду не владения сведениями об использовании имущества, суд оценивает критически. В ходе допроса налоговым органом представитель заявителя ФИО6, исходя из предполагаемой разумности и добросовестности, в случае отсутствия сведений об использовании спорного имущества не была лишена возможности указать на данное обстоятельство. При этом в ходе допроса пояснения об использовании имущества даны в утвердительной форме.

Также заявитель указывает, что автомобиль Тойота приобретался исключительно для целей деятельности (работа телескопического подъемника), которая облагается по общему режиму налогообложения. Приведенные в решении налогового органа доказательства о том, что автомобиль используется в личных целях и деятельности ЕНВД опровергаются, по его мнению, материалами дела, показания свидетелей носят предположительный характер. По мнению ИП ФИО1, ни один из свидетелей достоверно не сказал, куда, когда и т.д. ездит супруга предпринимателя за рулем автомобиля Тойота, поскольку указанная информация им не известна, соответственно их показания не могут служить достаточным доказательством по настоящему делу.

При проведении мероприятий налогового контроля допрошенными соседями ИП ФИО1 указано на использование спорного автомобиля супругой ФИО8 в личных целях.

Допрошенные лица являются соседями ИП ФИО1 План поселка налогоплательщиком не представлен, однако при проведении допросов свидетелей, проживающих в г. Волгограде СНТ Ветеран (фактическое место жительство предпринимателя), сотрудниками Инспекции были опрошены соседи ФИО1, проживающие в непосредственной близости от домовладения и фактического места проживания ФИО1 и его семьи по адресу  г. Волгограде СНТ Ветеран, дом 237 , например: владелец нежилого помещения – магазина и продавец в магазине, расположенного по адресу  г. Волгограде СНТ Ветеран, дом 235 - ФИО9

Указание заявителя на недостоверность сведений, содержащихся в протоколах допросов (инспекцией указывается на то обстоятельство, что допрос производился в помещении инспекции, тогда как в действительности допрос проводился по месту жительства свидетелей) не влечет за собой нарушения прав допрошенных лиц и проверяемого лица, не влияет на достоверность сведений, зафиксированных в протоколах допроса свидетелей.

Согласно пункту 4 статьи 90 НК РФ показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях. Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, запрещающих допрос свидетелей вне территории налогового органа.

 От допрошенных в качестве свидетелей лиц замечания относительно процедуры и порядка составления протоколов, не поступили.

Также в ходе камеральной налоговой проверки налоговой декларации по форме 3-НДФЛ за 2018 год в соответствии со ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы у ООО ЧОП «Крепость» ИНН 

<

***> (Исполнитель) по взаимоотношениям с ФИО1 (Заказчик). 

Согласно представленного ООО ЧОП «Крепость» ИНН 

<

***> договора № 144-17 от 25.10.2017 года об экстренном вызове мобильной группы, ООО ЧОП «Крепость» принимает на себя обязанность по охране супруги «Заказчика» от противоправных посягательств согласно приложения № 1 к договору № 144-17 от 25.10.2017 года.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что супруга ИП ФИО1 - ФИО7 использует только автомобиль Toyota Land Cruser 150 (Prado) гос. номер 

<

***> однако в данном приложении не указан тот факт, что ФИО7 использует автомобиль Toyota Land Cruser 150 (Prado) гос. номер 

<

***> в целях предпринимательской деятельности.

Договор № 144-17 от 25.10.2017 года расторгнут по инициативе ФИО1 на основании заявления от 24.10.2018 года.

Предприниматель указывает, что супруга ИП ФИО1 ФИО7 помогала вести предпринимательскую деятельность, соответственно автомобиль использовался исключительно в предпринимательской деятельности, облагаемой НДС, ИП ФИО1 подавал справки 2-НДФЛ на свою супругу.

В оспариваемом решении основанием для отказа в праве на вычеты является незаконность переноса вычета НДС по спорному автомобилю, используемого как в облагаемой, так и не облагаемой НДС деятельности, с налогового периода его приобретения и принятия на учет (1 квартал 2017 года) на налоговый период, в котором автомобиль начинает использоваться в деятельности, облагаемой НДС (3 квартал 2018 года).

Как следует из материалов дела, ИП ФИО1 за 2018 год представлены справки 2-НДФЛ на 5 (пять) человек, в том числе и на ФИО7 Общая сумма дохода ФИО7 за 2018 год согласно представленной справке составила 105 000 руб.

В качестве индивидуального предпринимателя ФИО1 осуществляет два вида деятельности, а именно:

 - розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия (торговля мясом) – в соответствии с главой 26.3 НК РФ применят систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД);

- работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки (услуги телескопического погрузчика) - в соответствии со статьей 143 НК РФ является плательщиком налога на добавленную стоимость (режим ОСНО).

Из представленной справки 2-НДФЛ за 2018 год на ФИО7 не представляется возможным определить в каком именно виде деятельности – подлежащем налогообложению ЕНВД или ОСНО – и какие должностные обязанности она выполняла.

С целью получения дополнительных доказательств налоговым органом принимались меры для допроса свидетелей, в соответствии со статьей 90 НК РФ почтовыми отправлениями были направлены повестки о вызове на допрос свидетелей в адрес ФИО1 и ФИО7. Почтовые отправления указанными лицами не получены и возвращены в Инспекцию.

Заявитель указывает, что им были представлены путевые листы на автомобиль Тойота, которые подтверждают его использование исключительно в деятельности облагаемой НДС, однако в рамках проведенной проверки налоговый орган не допросил лиц на строительных объектах, которые располагают интересующей информацией о том, где и как ИП ФИО1 оказывал услуги. Опрошенный в рамках проверки ФИО10 не подтвердил факт подписания им путевых листов, однако если налоговый орган оспаривает факт оказания услуг в адрес ООО СК «Восток», то ИП ФИО1 необходимо корректировать налоговую базу по оказанным услуг в сторону уменьшения. В подтверждение реальности правоотношений с ООО СК «Восток» заявитель ссылается на решение Арбитражного суда Пермского края по делу № А50-3278/2019, которым судом признана задолженность ООО СК «Восток» перед ИП ФИО1 По мнению заявителя, налоговый орган не исследовал пропуска на автомобиль Тойота на объект «Заливская», не оценил пояснения руководителя проекта «Заливская», пояснительные записки генерального директора ООО «Альфа и Омега», адвоката Сычугова А.П., фотографии со строительного объекта «Заливская», страхового полиса ОСАГО, счетов-фактур на приобретение дизельного топлива.

В отношении данных доводов налогоплательщика налоговый орган отметил, что в рамках проведения камеральной налоговой проверки, уточненной (корректировка № 1) налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2018 года ИП ФИО1 не были представлены путевые листы, подтверждающие передвижение легкового автомобиля Toyota Land Cruser Prado. По требованию представлены только путевые листы строительной машины, подтверждающие работу телескопического погрузчика HAULOTTE HTL 4017 гос. № 

<

***>.

В рамках проведения камеральной налоговой проверки, уточненной (корректировка № 1) налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года ФИО1 по требованию были представлены путевые листы на передвижение автомобиля Toyota Land Cruser Prado за период с июня 2017 года по декабрь 2017 года, составленные с нарушением правил оформления.  Путевые листы легкового автомобиля представлены не в полном объеме. В представленных путевых листах легкового автомобиля установлено несоответствие между временем выезда ФИО1 на автомобиле Toyota Land Cruser Prado к объекту ПС «Заливская» и временем начала работы телескопического погрузчика на данном объекте – начало работы погрузчика в 07.00 ч. Однако к месту объекта ФИО1 выезжает в 07.30 ч. Представитель ФИО1 по доверенности ФИО6 в ходе допроса поясняла на вопрос: "Во 2 и 3 кварталах 2018 года в период выполнения работ ФИО1 постоянно находился на территории объекта ПС 220 кВ «Заливская»? Или ФИО1 ежедневно приезжал на территорию объекта для выполнения работ?  Кто из сотрудников ООО СК «Восток» может подтвердить данный факт? поступил ответ: "Жил постоянно, снимал жилье. Инженер объекта от ООО СК Восток может подтвердить данный факт", на следующий вопрос: "Если во 2 и 3 кварталах 2018 года в период выполнения работ ФИО1 постоянно находился на территории объекта ПС 220 кВ «Заливская», где проживал ФИО1?" поступил ответ: "Снимал жилье недалеко от объекта».

Однако, в ходе анализа расчетного счета ИП ФИО1 за 3-4 кварталы 2018 года перечисление оплаты за проживание (аренду жилья) не установлено.  Кроме того, налогоплательщиком вместе с возражениями на акт проверки по декларации за 3 квартал 2018 года все-таки были представлены путевые листы легкового автомобиля Toyota Land Cruser 150 (Prado) гос. номер 

<

***>.

Таким образом, представленные в рамках возражений ИП ФИО1 документы (путевые листы легкового автомобиля), подтверждающие использование автомобиля Toyota Land Cruser Prado в предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению НДС (проезд к объекту ПС «Заливская»), содержат недостоверные данные.

Согласно представленным ФИО1 к проверке путевым листам строительной машины ФИО10 подписывал данные путевые листы со стороны заказчика (от имени ООО «СК Восток») в подтверждение отработанных часов колесный погрузчик HAULOTTE HTL 4017 гос. № 

<

***>, а именно:

- путевой лист № 8 за период с 25.07.2018 по 29.07.2018;

- путевой лист № 9 за период с 30.07.2018 по 31.07.2018;

- путевой лист № 10 за период 01.08.2018, 02.08.2018, 03.08.2018, 05.08.2018;

- путевой лист № 11 за период с 06.08.2018 по 11.08.2018.

Однако в ходе допроса ФИО10 показал, что работал в ООО СК «Восток» с 01.01.2018-31.08.2018 в должности начальника участка. Однако, ФИО10 при наличии его подписи на путевых листах строительной машины, удостоверяющих фиксированное количество отработанных часов погрузчика, в ходе допроса не подтверждает:

- факт аренды колесного погрузчика HAULOTTE HTL 4017 рег. знак 

<

***> у ИП ФИО1;

- факт подписания путевых листов строительной машины, представленных ФИО1;

- факта ежедневной фиксации отработанного количества времени.

Кроме того, ФИО10 не владеет информацией, кто именно ежедневно управлял колесным погрузчиком HAULOTTE HTL 4017 рег. знак 

<

***>.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что путевые листы № 8, 9, 10, 11, на которых имеется подпись ФИО10, подписаны иным неустановленным лицом от имени ФИО10

Относительно довода о пропусках на объект налоговый орган возразил, что согласно договору аренды строительной техники (с экипажем) от 08.06.2018 № 6 ИП ФИО1 представляет за оплату во временное владение и использование ООО СК «Восток» колесный погрузчик HAULOTTE HTL 4017 гос. № 

<

***>. Срок действия указанного договора - до 31.12.2018 года. Оплата составляет 1 300 руб. за 1 час. Кроме того, ООО СК «Восток» представлена к проверке информация о списке персонала и техники, допускаемых для производства работ на территории ПС 220 кВ «Заливская» в рамках реализации проекта «Комплексная реконструкция ВЛ 220 кВ Волга-Заливская с реконструкцией ПС 220 кВ «Заливская». Согласно данному списку на объект допускается ФИО1 в качестве водителя погрузчика (тракторного) – колесный погрузчик государственный номер 

<

***>.

Представленные пояснения от имени ФИО11 – руководителя проекта ПС 220 кВ «Заливская», ФИО12 – генерального директора ООО «Альфа и Омега» и адвоката Сычугова Антона Петровича не содержат указания на периоды (дата, месяц, год), когда ФИО1 приезжал на автомобиле Тойота на объект для оказания услуг и относится ли данный период к 3 кварталу 2018 году.

Фотографии со строительного объекта «Заливская» ИП ФИО1 в проверку не представлялись.

Лица, вызванные в налоговый орган в качестве свидетелей, - ФИО11 и ФИО13 (лицо, подписывающее путевые листы строительной машины со стороны заказчика (от имени ООО «СК Восток»), не явились.

В опровержение использование автомобиля в деятельности, облагаемой ЕНВД, заявитель представил договора с поставщиками мяса. Из указанных документов, по мнению заявителя, следует, что продукцию (мясо) поставщики доставляют самостоятельно, соответственно, оснований полагать, что ИП ФИО1 развозит продукцию по магазинам, которая относится к деятельности, облагаемой ЕНВД, не имеется.

Вместе с тем, первоначально налоговые вычеты по приобретению автомобиля Toyota Land Cruser Prado были заявлены в уточненной (корректировка № 1) налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года, представленной 28.06.2018 к возмещению из бюджета в сумме 294 388.00 руб. В данной налоговой декларации налоговый вычет по счету-фактуре № АВС0001932 от 06.02.2017 на общую сумму 2 854 000,00 руб., в том числе сумма НДС 435 355,93 руб., выставленной ООО «АгатВолгаСервис» ИНН 

<

***> был заявлен не в полном объеме, а в сумме 294 388,00 руб. (что составляет 67,62% от общей суммы НДС по счету-фактуре). Кроме того, в ходе камеральной налоговой проверки, уточненной (корректировка № 1) налоговой декларации за 1 квартал 2017 года ИП ФИО1 в подтверждение заявленного налогового вычета был представлен расчет доли налогового вычета с учетом ведения двух видов деятельности – облагаемого НДС и необлагаемого НДС (ЕНВД).

Расчет производен исходя из объемов общей выручки за 2017 год от деятельности как облагаемой, так и не облагаемой НДС.

Расчет суммы налога, заявленной к вычету: 

1.Всего ЕНВД + ОСНО = 674 415 + 1 408 135,84 = 2 082 550,84 

2.Доля ОСНО (1 408 135,84/2 082 550,84)*100% = 67,62%.

После представлений уточненной (корректировка № 2) налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года, представленной 25.10.2018 с «нулевыми» показателями, ИП ФИО1 была представлена первичная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2018 года к возмещению из бюджета на сумму 242 388,00 руб. В данной налоговой декларации повторно заявлен налоговый вычет по счету-фактуре № АВС0001932 от 06.02.2017 на общую сумму 2 854 000,00 руб., в том числе сумма НДС 435 355,93 руб., выставленной ООО «АгатВолгаСервис» ИНН 

<

***> не в полном объеме, а лишь в сумме 381 067,00 руб. (что составляет 87,53% от общей суммы НДС по счету-фактуре). 

По требованию налогоплательщиком был представлен расчет доли налогового вычета с учетом ведения двух видов деятельности – облагаемого НДС и необлагаемого НДС (ЕНВД).

Расчет производен исходя из объемов общей выручки в 3 квартале 2018 года от деятельности как облагаемой, так и не облагаемой НДС.

Расчет суммы налога, заявленной к вычету: 

1.Всего ЕНВД + ОСНО = 127 101 + 892 230,93 = 1 019 331,93 

2.Доля ОСНО (892 230,93/1 019 331,93)*100% = 87,53%.

Тойота 435 355,93 руб. х 87,53% = 381 067,05.

Затем ИП ФИО1 27.11.2018 была представлена уточненная (корректировка № 1) налоговая декларация за 3 квартал 2018 года, в которой увеличена сумма налогового вычета по счету-фактуре 06.02.2017 № АВС0001932, оформленной от имени ООО «АгатВолгаСервис» ИНН 

<

***> КПП 344301001 – налоговый вычет заявлен в полной сумме 435 356 руб., что, соответственно, привело к увеличению суммы налога, заявленной к возмещению из бюджета.

Таким образом, ИП ФИО1 самостоятельно производился расчет доли налогового вычета, заявляемого и в уточненной (корректировка №1) налоговой декларации за 1 квартал 2017 года и в первичной налоговой декларации за 3 квартал 2018 года на основании доходов, полученных от ведения предпринимательской деятельности, облагаемой НДС и необлагаемой НДС (раздельный учет).  Однако ИП ФИО1 не представлялись какие-либо документы, подтверждающие ведение раздельного учета и правомерности определения суммы доходов по ЕНДВ, учитываемых в расчете доли налогового вычета как в 1 квартале 2017 года, так и в 3 квартале 2018 года.

Представленная выписка из Учетной политики для целей налогового учета ИП ФИО1 на 2018 год, с учетом того, что предпринимателем приобретен, принят к основным средствам, а также использован в деятельности как облагаемой, так и не облагаемой НДС спорный автомобиль в 1 квартале 2017 года без организации и ведения раздельного учета, не является основанием для пересмотра выводов налогового органа.

С учетом позиции заявителя относительно использования автомобиля в деятельности облагаемой НДС суд также отмечает, что налоговый орган не оспаривает тот факт, что спорный автомобиль использовался в деятельности облагаемой НДС, отказывая в возмещение НДС в сумме 296 677 руб. Инспекция напротив указывает, что спорный автомобиль начал использоваться заявителем в деятельности как облагаемой, так и не облагаемой НДС в 1 квартале 2017 года, в связи с чем, налогоплательщик должен был организовать и вести раздельный учет, что предпринимателем не сделано.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Судебные расходы по делу распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь  статьями 167-170, 201 АПК РФ,  арбитражный суд

                                                          РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления индивидуального  предпринимателя  ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Волгоградской области.

  Судья  Я.Л. Сорока