ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А49-7126/2021

г. Самара

12 мая 2022 года

11АП-3932/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена  05  мая 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено   12  мая 2022 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорколор" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 февраля 2022 года по делу №А49-7126/2021 (судья Телегин А.П.) 

по иску муниципального казенного учреждения "Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Пензы" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  к обществу с ограниченной ответственностью "Дорколор" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Департамент ЖКХ г. Пензы" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской   области  с иском, измененным в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской  Федерации (далее – АПК РФ),   к  обществу с ограниченной ответственностью   "Дорколор"  (далее - ответчик) о взыскании  штрафа в сумме 1 010 355, 88 руб. на основании пункта 8.7 муниципального контракт Ф.2020.10 от 14.04.2020.

Решением от 02.02.2022 исковые требования удовлетворены в заявленном размере.

Ответчик  не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе, ссылаясь  на нарушение  судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт,  которым исковые требования   оставить без удовлетворения

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что судом первой инстанции нарушены его процессуальные права, поскольку все представленные истцом  документы,  заявления и ходатайства   в адрес ответчика не направлялись.

Ответчик  в силу уважительных причин  (эпидемиологическая  обстановка в   РФ)  не мог присутствовать в судебном заседании.

Вывод суда о наступлении гарантийного случая  построен на трех доказательствах: фототаблице, протоколе 58ВА№435986 от 01.04.2021 и акте выявленных недостатков от 24.05.2021.

Фотографии являются недопустимым доказательством, а предъявленный протокол, наоборот, подтверждает позицию ответчика, поскольку нарушение по разметке фиксирует только на 5 перекрестках из всего объема нанесенных линий разметки, а это менее 25% от общего объема (допустимость по ГОСТ), и во всяком случае не соответствует предъявленному истцом объему для покраски вторично. Фактически, истец, заявив  указанное требование, преследовал цель выполнить контракт повторно без оплаты. 

Об этих нарушениях представитель ответчика сразу указал в акте выявленных недостатков от 24.05.2021. 

Вывод суда о наступлении гарантийного случая  сделан на основе ненадлежащих доказательств.  Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе. 

Представители  сторон, надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились,  что в соответствии со статьями  123, 156, 266 АПК РФ не  является  препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Проверив  материалы дела,   оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

14.04.2020 между истцом (муниципальный заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен муниципальный контракт №Ф.2020.10, в соответствии с которым  истец поручил, а  ответчик обязался выполнить и своевременно сдать в соответствии с условиями контракта для нужд города Пензы работы по нанесению горизонтальной дорожной разметки краской и термопластиком на улично-дорожной сети г. Пензы.           Согласно пункту  1.3 муниципального контракта место выполнения работ в соответствии с техническим заданием - приложение №1 к муниципальному контракту.

В соответствии  с пунктом 1.4 муниципального контракта срок выполнения работ муниципального контракта устанавливается с момента заключения муниципального контракта по 01.11.2020 (включительно).

В силу  с пунктом 2.1 муниципального контракта общая стоимость работ по контракту составляет 20 207 117 руб.

Согласно пункту  2.2 муниципального контракта оплата за выполненные работы производится муниципальным заказчиком путем перечисления денежных средства на расчетный счет исполнителя в срок не более 30 дней после подписания муниципальным заказчиком надлежаще оформленного акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) из бюджета города Пенза.

В соответствии  с пунктом  5.1 муниципального контракта гарантия на выполненные работы по нанесению дорожной разметки краской в соответствии пунктом 5.1.13 ГОСТ Р  51256-2018 "Технические средства организации дорожного движения. Разметка дорожная. Классификация. Технические требования" составляет три месяца, термопластиком - один год. Исполнитель несет ответственность за недостатки и дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока и обязан их устранить за свой счет. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения недостатков.

В силу  5.3 муниципального контракта, если в период гарантийной эксплуатации объекта муниципальным заказчиком будут обнаружены дефекты, то последний направляет соответствующий акт исполнителю. Исполнитель обязан явиться в течение трех дней с момента его получения для составления комиссионного акта. В противном случае акт о наличии дефектов считается согласованным с исполнителем и он обязан устранить все дефекты в срок, указанный в акте, составленном муниципальным заказчиком. Исполнитель обязан самостоятельно проводить осмотры на предмет соответствия ремонтных участков требованиям ГОСТ, выявлять и незамедлительно устранять дефекты ремонтных участков, информируя муниципального заказчика о выявленных дефектах и проведенных работах по их устранению в письменном виде.

Согласно пункту  8.7 муниципального контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке:

10% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. руб.;  5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. рублей (включительно); 1% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб. (включительно).

В силу  пункта  10.1 муниципального контракта настоящий контракт действует с момента заключения по 31.12.2020.

Работы ответчиком выполнены, и истцом приняты, что подтверждено  подписанным сторонами актами о приемке выполненных работ в период с 03.08.2020 по30.09.2020.

В период  гарантийного срока  истец выявил  недостатки выполненных ответчиком работ. 18.05.2021 комиссией МКУ "Департамент ЖКХ г. Пензы" составлен акт выявленных недостатков. При обследовании горизонтальной дорожной разметки, нанесенной на проезжую часть дороги, выявлены разрушение и износ разметки, превышающие значения установленные ГОСТ 32953.

24.05.2021 с участием представителя ООО "Дорколор" был составлен акт выявленных недостатков, в котором  зафиксировал износ разметки, в объеме большим, чем допускается ГОСТ 51256-2018 "Технические средства организации дорожного движения. Разметка дорожная классификация" Технические требования" (не более 25% площади).

Ответчик с недостатками, указанными в акте от 24.05.2021, не согласился, указал на неправильные измерения показателей разметки, при комиссионном осмотре 24.05.2021 износ разметки был определен истцом без использования средств измерений, предписанным пунктом 3.14.1.2 ГОСТ 32952-2014.

Исходя из содержания акта, ответчику установлен срок устранения выявленных дефектов до 01.06.2021, после чего 07.06.2021 истцом в адрес ответчика была  направлена претензия исх. №5-2423/1, в которой истец потребовал в течение 10 дней с момента получения претензии приступить к работам по восстановлению горизонтальной дорожной разметки.

Ответчик претензию отклонил,  в ответе от 18.06.2021г. исх. №26 указал, что акт выявленных недостатков не соответствует фактическим обстоятельствам, дорожная разметка соответствует требованиям ГОСТ.

Указанные  обстоятельства явились  основанием  для обращения  истца в суд с вышеуказанным  иском. 

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии  со статьей  65 АПК РФ каждое   лицо, участвующее  в деле,  должно  доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание   своих требований и возражений.

Возражая против  удовлетворения исковых требований,   ответчик  указал, что   акты выявленных недостатков от 18.05.2021 и 24.05.2021 являются ненадлежащими доказательствами о выполнении работ с нарушениями, из содержания актов неясно каким способом и методом проводилось комиссионное обследование дорожной разметки, какими приспособлениями измерялся износ дорожной разметки.

Акт выявленных недостатков от 24.05.2021 содержит возражения ответчика с указанием причин несогласия.

Акт выявленных недостатков от 18.05.2021 составлен истцом без участия представителя ответчика и не может являться допустимым доказательством.

При составлении акта от 24.05.2021  истцом были нарушены требования ГОСТ Р 51256-2018, ГОСТ 32952-2014, которые определяют метод измерения износа дорожной разметки и коэффициентов светоотражения и световозвращения дорожной разметки.

Кроме того, при обследовании на разрушение и износ дорожной разметки использовался прибор ретрофлектометр ZRM 6006, который не предназначен для определения степени разрушения и износа горизонтальной разметки.

Также процесс измерения коэффициент светоотражения и световозвращения производился на неочищенной от пыли и грязи дорожной разметки при дневном освещении, что нарушает подпункты 3.11, 3.13 ГОСТ 32952-2014. Дорожная разметка не была очищена.

По мнению ответчика, сделанные комиссией выводы, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Оценив   по правилам   статьи 71 АПК РФ представленные  в материалы дела доказательства,  суд первой  правомерно признал заявленные требования  обоснованными и подлежащими  удовлетворению.

Возражения  ответчика судом первой инстанции обоснованно отклонены.

При этом суд  исходил из следующего. Содержание акта от 24.05.2021 в части представленных фотоматериалов в отдельных случаях свидетельствует о полном отсутствии разметки на участках дороги, входящих в объем исполнения по контракту, что делает невозможным и, фактически, нецелесообразным, применение средств контроля, предусмотренных пунктом 3.14.1.2 ГОСТ 32952 -2014 со ссылкой на которые ответчиком заявлены возражения.

Возражений по качеству прилагаемых к акту фотоматериалов, либо использованном при фотографировании техническому средству,  не заявлено.

Несмотря на указание ответчиком в акте от 24.05.2021 сведений о самостоятельной фотофиксации состояния качества разметки, ответчиком доказательств, опровергающих доказательств истца не представлено.

Относимость фотографии к дорогам, на которых должна быть нанесена разметка по условиям спорного контракта, также не оспорена. 

Суд правильно указал, что  участие представителя ответчика при проведении комиссионного осмотра свелось к заявлению немотивированных (без ссылки на альтернативные доказательства) возражений по выводам акта.

Дополнительным доказательством отсутствия горизонтальной дорожной разметки является составленный в отношении МКУ Департамент ЖКХ г. Пензы протокол 58ВА№435986 от 1.04.2021 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 12.34.КоАП Российской Федерации, составленный инспектором ДН ОГИБДД УМВД России по г. Пензе ФИО2

Протокол  подтверждает  отсутствие горизонтальной дорожной разметки 1.1, 1.14.1, 1.5, 1.6 "Зебра" на участках дороги, выполнение работ на которых было поручено ООО "Дорколор" в соответствии с муниципальным контрактом №Ф.2020.10 от 14.04.2020 (ул.Терновского, пр.Победы, ул.Карла Маркса, ул.Максима Горького, ул.Центральная, путепровод в створе ул.Баумана).

Протокол составлен независимым государственным органом, компетентным осуществлять контроль в области безопасности дорожного движения, в связи с чем, указанное доказательство, судом первой инстанции правомерно  признано  надлежащим.

Принимая во внимание, что ответчиком  не исполнено  требование об устранении недостатков работ, выявленных в период гарантийного срока, суд первой инстанции  правомерно   признал обоснованным  требование  истца о взыскании  штрафа  на основании  пункта 8.7  контракта в размере 5 % цены контракта, что составляет  1 010 355 руб.

При этом суд не применил статью  333 ГК РФ, поскольку ее применение возможно только по  заявлению ответчика, который  такое ходатайство  не заявил. 

Расходы  по уплате  государственной  пошлины   отнесены на ответчика по правилам  статьи 110 АПК РФ. 

Довод ответчика о нарушении его процессуальных прав, отклоняется как не обоснованный.  Все заявленные  истцом ходатайства  и представленные доказательства  размещены  в электронном деле  в информационной  системе "Мой арбитр", доступ к которой  участникам  процесса не ограничен. 

Таким образом, ответчик  имел возможность  знакомиться с представленными истцом   ходатайствами, документами  и представлять свои возражения. 

Представленные  ответчиком  в суд апелляционной  инстанции  документы, имеются  в материалах  дела, в связи с чем, основания для их повторного приобщения отсутствуют.                         Остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приводились в суде первой инстанции,  были исследованы  и обоснованно  отклонены. 

Обжалуемое  решение  является законным и обоснованным,  фактические обстоятельства  дела установлены правильно, выводы суда соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно, в связи с  чем, оснований для его отмены  не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 февраля 2022 года по делу №А49-7126/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорколор"  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         Т.И. Колодина

                                                                                                          В.А. Морозов