ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-38677/23

11 марта 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2024 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего судьи Немтиновой Е.В.

судей  Дзюбы Д.И., Стрельникова А.И.,  

при участии в судебном заседании:

от ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" – ФИО1, дов. 01.03.2023 (1 год), срок действия истек, не допущен к участию; ФИО2,, дов. от 21.02.2024

от ООО "КОНСТАНТА" – ФИО3, дов. от 12.01.2024

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 и

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2023

по иску ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" к ООО "КОНСТАНТА" о взыскании

19 151 980,25 руб.,

по встречному иску о взыскании 54 907 027, 95 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к ООО "КОНСТАНТА" о взыскании гарантийного удержания по договору №15/08-2019 в размере 18 051 403 руб. 31 коп., неустойки в размере 1 099 576 руб. 94 коп., процентов, начисленных на сумму 18 051 403 руб. 31 коп., за период с 29.10.2022 по день фактической оплаты, по ставке рефинансирования Банка России, действующей в соответствующий период.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с истца неустойки за нарушение сроков выполнения работ по ДС №16 в размере 54 877 315 руб. 76 коп. и неустойки по дополнительному соглашению №1 от 17.09.2020 к дополнительному соглашению №16 в размере 29 712 руб. 19 коп.

Арбитражный суд города Москвы решением от 31.08.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2023, по первоначальному иску взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 1 099 576 руб. 94 коп., в остальной части первоначального иска отказал, взыскал с ответчика в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6818 руб., взыскал с истца в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 111 942 руб.; по встречному иску взыскал с истца в пользу ответчика неустойку в размере 7 684 104 руб. 20 коп., а также судебные расходы в размере 200 000 руб.; по результатам произведенного зачета взыскал с истца в пользу ответчика неустойку в размере 6 584 527 руб. 26 коп., а также судебные расходы в размере 200 000 руб.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2023 в части отказа во взыскании с ООО "КОНСТАНТА" суммы гарантийного удержания в размере 18 051 403 руб. 31 коп., отказа во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму гарантийного удержания в размере 18 051 403 руб. 31 коп. за период с 29.10.2022 по день фактической оплаты гарантийного удержания, в части взыскания с ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" неустойки в размере 7 684 104 руб. 20 коп., а также судебных издержек в размере 200 000 руб. по встречному иску и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, поскольку полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  От ООО "КОНСТАНТА" поступил отзыв, в котором ответчик просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу истца  – без удовлетворения. От ООО "РУСИНВЕСТСТРОЙ" поступили письменные пояснения к кассационной жалобе, которые не приобщены, поскольку их подписант не допущен к участию (срок действия доверенности истек).  В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу, просил отменить судебные акты в обжалуемой части по изложенным в кассационной жалобе доводам и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Представитель ООО "КОНСТАНТА" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва. Выслушав явившихся представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами  и следует из материалов дела, 15.08.2019 между истцом (Подрядчик) и АО «Корпорация ТЭН» заключен Договор строительного подряда №15/08-2019. Согласно Приложению 1 к Договору подрядчик обязался выполнить работы по устройству железобетонных конструкций в объеме, предусмотренном Сметой. Замена стороны произошла 18.11.2019 с АО «Корпорация ТЭН» на ответчика (Заказчик) с переходом всех прав и обязанностей по Договору.

В пункте 9 - 10 особых условий Стороны согласовали удержание Заказчиком гарантийного депозита в размере 5% от стоимости выполненных работ, а также срок выплаты гарантийного депозита, в том числе 50% по истечении 1 года с даты подписания итогового Акта; 50% по истечении 2 лет с даты подписания итогового Акта. Гарантийное удержание по основному договору составило 57 630 492,76 руб.

Кроме того, в период исполнения Договора Сторонами были заключены дополнительное соглашение №13 от 30.04.2020 (Гарантийное удержание 5%, срок 10 р.д. и 1 год - п.5) - размер Гарантийного удержания 184 597,47 руб.; дополнительное соглашение №16 от 30.04.2020 (Гарантийное удержание  5%, срок 10 р.д. и 1 год - п.5) - размер Гарантийного удержания 3 381 558,12 руб.; дополнительное соглашение №1 к ДС №16 от 17.09.2020 - размер Гарантийного удержания 9 285,06 руб.; дополнительное соглашение №26 от 01.07.2020 (Гарантийное удержание 5%, срок 10 к.д. и 1 год - п.5) - размер Гарантийного удержания 7 226 877,25 руб.

Между истцом и ответчиком 27.10.2021 был подписан итоговый Акт (Приложение 7) согласно которому общий размер Гарантийного удержания  по договору составил 68 432 810,71 руб.; сумма выплаченных Гарантийных удержаний составила 21 566 161 руб. Между истцом и ответчиком 06.12.2021 был подписан Акт сверки. Срок исполнения Заказчиком обязательства по возврату гарантийного удержания наступил 28.10.2022 в сумме - 18 051 403,31 руб. из расчета: 57 630 492,76/2+184 597,47+3 381 558,12+9 285,06+7 226 877,25 - 21 566 161. Истец исх. №26/10-2022 от 26.10.2022 (получено ответчиком 01.11.2022) обратился к ответчику с просьбой оплатить гарантийное удержание.

Исх. №157-470/2 от 31.10.2022 ответчик отказался от оплаты гарантийного удержания по причине нарушения сроков выполнения работ. Исх. №23/11 от 23.11.2022 истец заявил о нарушении сроков выполнения работ, по следующим основаниям: нарушение пункта 5.2.2. Договора Заказчиком (нарушение срока передачи строительной площадки и условий ее содержания (пригодности для выполнения работ); нарушение пункта 3.2. Договора Заказчиком (нарушение срока передачи Рабочей документации); изменение Заказчиком объемно-планировочных решений Объекта на стадии строительства (в частности полностью демонтирован Блок А, частично демонтирован блок Б, в блоках В1 и В2 произведено перераспределение объемов работ). Данное решение в последующем привело к необходимости выполнения дополнительных работ без выполнения которых невозможно окончание основных работ по Договору; приостановка работ в период с 13.04.2020 по 12.05.2020; нарушение Заказчиком пункта 4 ДС №26 от 01.07.2020 (оплата аванса); нарушение Заказчиком пункта 8 ДС №26 от 01.07.2020 (нарушение срока передачи Рабочей документации); нарушение Заказчиком пункта 6.2. Договора (срок приемки работ) и, как следствие, нарушение пунктов 2.1. и 2.3. Договора (срок оплаты фактически выполненных работ).

Как указал истец, Заказчик не оплатил подрядчику гарантийное удержания в сумме 18 051 403,31 руб., срок исполнения которого наступил 28.10.2022.

Согласно пунктам 2.1. и 2.3. Договора срок оплаты фактически выполненных работ по договору составляет 10 (десять) банковских дней с даты подписания Сторонами ежемесячных актов по формам КС-2 и справок о стоимости и затратах КС-3.

Пунктом 9.20. Договора предусмотрена неустойка за нарушение срока оплаты принятых Заказчиком работ в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки до 20 (двадцати) календарных дней и 0,3% при просрочке свыше 20 (двадцати) календарных дней.

Поскольку в нарушение пункта 1 статьи 746 ГК РФ, пунктов 2.1. и 2.3. Договора и с учетом нарушения Заказчиком срока приемки фактически выполненных работ Заказчиком были нарушены сроки оплаты работ по Договору, Подрядчиком была начислена неустойка в размере 4 321 772,84 руб.

В обоснование встречного иска ответчик указал, что при исполнении договорных обязательств Подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по дополнительному соглашению №16 от 30.04.2020 (дополнительные работы по монтажу металлоконструкций и профлиста на блоках А и Б в осях А-Я*1-16).

Стоимость работ по Дополнительному соглашению №16 составляет 69 707 610,40 руб., в том числе согласно смете (приложение №1 к ДС) 49 309 130,40 руб. (материалы и работа по монтажу металлоконструкций) 20 398 480,00 руб. (материалы и работы по монтажу профлиста).

Срок выполнения работ - устанавливается Графиком производства работ (Приложение №2 к Дополнительному соглашению), но в любом случае не позднее 87 дней с момента перечисления авансового платежа и обеспечения полной строительной готовности к производству Работ.

Авансовый платёж в размере 23 356 158,24 руб. оплачен Заказчиком платежным поручением № 297 от 07.05.2020. ООО «Русинвестстрой» 12.06.2020 (более чем через месяц после получения авансового платежа) приступило к выполнению работ по ДС №16, о чем уведомило ООО «Константа» письмом исх.191 от 11.06.2020 (приложение №3 к иску). Указанное уведомление, по мнению ответчика, свидетельствует о том, что у Подрядчика была в наличии вся необходимая документация, строительная готовность площадки для производства указанных работ, что также подтверждается письмом Подрядчика №228 от 27.07.2020, в котором он указывает на то, что комплект рабочей документации был ему передан 05.06.2020.

В соответствии с графиком общий срок выполнения работ составляет 87 календарных дней, следовательно, весь объем работ должен был быть выполнены не позднее 07.09.2020. При этом, согласно Графику монтаж металлоконструкций должен быть закончен на 79-й календарный день с начала работ, а именно не позднее 30.08.2020, а монтаж профлиста - на 87-ой календарный день, а именно не позднее 07.09.2020.

В связи с направлением Подрядчику уточнений к рабочей документации 17.09.2020 сторонами было подписано дополнительное соглашение №1 от 17.09.2020 к Дополнительному соглашению №16 на производство дополнительного объема работ на сумму 185 701,20 руб. со сроком выполнения 25 рабочих дней с момента подписания соглашения, то есть не позднее 22.10.2020. На момент заключения сторонами дополнительного соглашения №16 (30.04.2020) Подрядчик уже знал о факте приостановки работ с 13.04.2020 и, следовательно, должен был учитывать указанные обстоятельства при определении сроков выполнения работ, что лишает его возможности ссылаться на указанный факт в качестве форс-мажорных обстоятельств и основания для продления сроков выполнения работ.

Заказчиком 21.07.2020 платежным поручением №517 был оплачен второй авансовый платеж в размере 7 663 728,33 руб. Частично Работы были выполнены и переданы Заказчику на общую сумму 67 816 863,60 руб. (в том числе по дополнительному соглашению №1 к ДС №16), что подтверждается КС-2: №21 от 10.07.2020 (п. 164-168) на сумму 8 629 644,00 руб. (изготовление и монтаж металлоконструкций), №25 от 26.07.2020 на сумму 7 646 520,00 руб. (монтаж металлоконструкций), №27 от 10.08.2020 на сумму 12 125 196,00 руб. (монтаж металлоконструкций), №35 от 21.09.2020 на сумму 9 893 520,00 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста), №39 от 21.10.2020 на сумму 7 557 080,00 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста), №47 от 01.12.2020 на сумму 20 188 117,20 руб. (монтаж металлоконструкций и профлиста и монтаж металлоконструкций (доп.работы ДС1 от 17.09.2020), №53 от 11.03.2021 на сумму 1 776 786,40 руб. (профлист).

Не выполнены и не предъявлены Подрядчиком к приемке работы по монтажу профлиста на общую сумму 2 076 448,00 руб. (69 707 610,40 + 185 701,20 - 67 816 863,60). Просрочка выполнения работ по монтажу металлоконструкций составляет 92 дня (с 31.08.2020 по 01.12.2020), просрочка по монтажу профлиста на дату ввода объекта в эксплуатацию 20.09.2021 составляет 343 дня.

В соответствии с пунктом 11.1 Дополнительного соглашения если работы выполняются Подрядчиком с отступлениями от согласованных Сторонами условий, включая нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных сроков, а также сроков устранения недостатков в выполненных работах, нарушения порядка и/или сроков передачи исполнительной документации, Заказчик вправе требовать от Подрядчика выплаты штрафной неустойки в размере 0.3% от стоимости Договора за каждый день просрочки до 20 (двадцати) календарных дней и 0.5% от стоимости Договора за каждый день просрочки при просрочке свыше 20 (двадцати) календарных дней. Как указал ответчик, договорная неустойка составляет:

За нарушение сроков выполнения работ по монтажу металлоконструкций:

49 309 130,40 х 0,3% х 20 = 2 958 574,82 руб.

49 309 130,40 х 0,5% х 72 = 17 751 286,94 руб.

За нарушение срока выполнения работ по монтажу профлиста:

20 398 480,00 х 0,3% х 20 = 1 223 908,80 руб.

20 398 480,00 х 0,5% х 323 - 32 943 545,20 руб. Итого 54 877 315,76 руб.

Кроме того, в соответствии с дополнительным соглашением №1 от 17.09.2020 к ДС №16 (приложение №5 к иску) дополнительные работы на сумму 185 701,20 руб. должны были быть выполнены Подрядчиком в течение 25 рабочих дней с момента подписания соглашения (п.5), то есть не позднее 22.10.2020, однако, работы были выполнены Подрядчиком только 01.12.2020, что подтверждается подписанным сторонами Актом по форме КС-2 №47 от 01.12.2020 (п.6 и 7); период просрочки составил 40 дней (с 22.10.2020 по 01.12.2020); договорная неустойка составляет: 185 701,20 х 0,3% х 20= 11 142,07 руб.; 185 701,20 х 0,5% х 20 = 18 570,12 руб.; итого: 29 712,19 руб.

Всего начисленная истцу по встречному иску договорная неустойка составляет 54 877 315,76 + 29 712,19 = 54 907 027,95 руб.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца неустойки в размере 1 099 576 руб. 94 коп., отказывая в остальной части первоначального иска, удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания с истца в пользу ответчика неустойки в размере 7 684 104 руб. 20 коп. и отказывая в остальной части встречного иска, суд первой инстанции, с выводами которого согласился апелляционный суд, руководствовались положениями статей 8, 12, 309, 310, 330, 702, 708, 711, 720, 746, 753 ГК РФ и обоснованно исходили из следующего.

Так, оценив условия договора в редакции дополнительных соглашений, суды пришли к выводу о том, что требование первоначального иска о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами не подлежит удовлетворению с учетом пункта 2.9 Договора, которым предусмотрено, что на сумму Гарантийного депозита не подлежат начислению проценты, пени и иные штрафные санкции (статьи 421 и 431 ГК РФ).

Отказывая во взыскании гарантийного удержания в размере 18 051 403 руб. 31 коп. по первоначальному иску и взыскивая частично неустойку по встречному иску, суды исходили из следующего.

Стоимость работ по основному Договору в соответствии с пунктом 3 Особых условий составила 553 923 611,70 руб. Дополнительным соглашением №12/1 от 17.04.2020 к Договору сторонами согласованы сроки выполнения работ по основному договору по блокам А,Б,В: 1 этап 30.08.2020; 2 этап 10.09.2020.

При этом ссылка истца на Дополнительное соглашение №7 от 15.01.2020 в качестве основания для продления сроков выполнения работ по Договору признана судами необоснованной, поскольку в указанном соглашении сторонами не согласовывалось условие о продлении договорных сроков; заключенные же в дальнейшем дополнительные соглашения на производство дополнительных работ предусматривали отдельные сроки для их выполнения, и в отношении Дополнительных соглашений штрафные санкции Заказчиком не рассчитывались (за исключением тех, в которых отдельно предусмотрена ответственность за нарушение сроков выполнения конкретных дополнительных работ).

Дополнительным соглашением №12/1 от 17.04.2020 с учетом произведенных изменений в объемно-планировочных решениях и предоставленной Подрядчику рабочей документацией сторонами были согласованы новые сроки выполнения работ на Объекте (сроки выполнения работ продлены).

Так, Дополнительным соглашением №12/1 от 17.04.2020 к Договору сторонами согласованы сроки выполнения работ по основному договору по блокам А, Б, В: 1 этап 30.08.2020 блоки А и Б (первоначальный срок - 31.01.2020, срок выполнения работ продлен на 7 месяцев), 2 этап 10.09.2020 блок В (В-1, В-2) (первоначальный срок - 20.04.2020, срок выполнения работ продлен на 4 месяца и 20 дней). Дополнительным соглашением №26 от 01.07.2020 к Договору Стороны согласовали выполнение дополнительных работ по Блокам П, Д и В4 - Этап 3 на сумму 139 178 253,12 руб. со сроком выполнения - 30.10.2020 (пункт 3 ДС).

Соответственно, все сроки, согласованные сторонами в указанных дополнительных соглашениях уже учитывали сроки выполнения всех встречных обязательств Заказчика с просрочкой, исполненных до подписания соглашений, а также с учетом приостановки работ в период с 13.04.2020 по 12.05.2020. Кроме того, на момент заключения сторонами дополнительных соглашений Подрядчик уже знал о факте приостановки работ с 13.04.2020, что лишает его возможности ссылаться на указанный факт в качестве форс-мажорных обстоятельств и основания для продления сроков выполнения работ.

Таким образом, ссылки ООО «Русинвестстрой» на переписку и взаимные претензии сторон, предъявленные до подписания указанных соглашений в качестве оснований для продления сроков выполнения работ правомерно признаны судами  необоснованными.

Встречное неисполнение Заказчиком обязательств по прокладке инженерных сетей (по основному договору) отсутствует, поскольку по блоку А инженерные сети не прокладывались, по блоку Б инженерные сети были готовы 04.06.2020,            по блокам В-1,В-2 инженерные сети не прокладывались, по блоку Д инженерные сети были готовы 04.06.2020 (до заключения дополнительного соглашения), по блоку В4 инженерные сети не прокладывались.

Вся основная проектная документация (с изменениями) была передана до заключения указанных дополнительных соглашений, что подтверждается Актами приема-передачи документации от 23.01.2020, 30.01.2020, 17.02.2020, 05.03.2020, 11.03.2020, 19.03.2020, 06.03.2020, 13.04.2020.

В соответствии с пунктом 5.2.2 Договора в случае, если на дату начала производства работ по Договору Акт приема-передачи строительной площадки/площадки сторонами не подписан, то фактический допуск Подрядчика на строительную площадку/площадку для производства работ является подтверждением выполнения Заказчиком обязательства по передаче Подрядчику строительной площадки/площадки, необходимой и пригодной для производства работ. Претензии к готовности строительной площадки подрядчиком до начала работ не заявлены, работы фактически были начаты сразу после подписания сторонами Договора. Работы по Договору были выполнены Подрядчиком с существенным нарушением договорных сроков, что подтверждается датами подписания сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Так, по основному Договору работы в полном объеме по блокам А, Б, В были сданы Заказчику с учетом последнего Акта № 46 от 27.11.2020  (пункты 6,7,13); просрочка составила 78 дней (с 10.09.2020 по 27.11.2020). По дополнительному соглашению №26 работы по блоку Д работы были сданы Заказчику с учетом последнего Акта №50 от 15.12.20 (пункты 82-84, 88-90, 100), просрочка составила 45 дней (с 31.10.20 по 15.12.20); по блоку Г1 работы были сданы Заказчику с учетом последнего Акта №34 от 11.09.20 (пункт 68) просрочка отсутствует; по блоку В4 были сданы Заказчику с учетом последнего Акта № 49 от 14.12.2020 (пункты 175,176) просрочка составила 44 дня (с 31.10.2020 по 14.12.2020). О нарушении сроков выполнения работ Заказчиком неоднократно в адрес Подрядчика направлялись претензии, что подтверждается письмами исх.№002-1496 от 26.11.2019, №157-42 от 10.12.2019, №157-116 от 24.07.2020.

Разделом 9 Договора Сторонами согласован размер ответственности Подрядчика за нарушение сроков выполнения работ: по 1 этапу работ (блоки А, Б) 300 000 руб. за каждый день просрочки за задержку до 6 месяцев, 600 000 руб. за каждый день просрочки за задержку свыше 6 месяцев (пункт 9.2.1 Договора); по 11 этапу работ (блок В (В-1, В-2) 300 000 руб. за каждый день просрочки за задержку до 6 месяцев, 600 000 руб. за каждый день просрочки за задержку свыше 6 месяцев (пункт 9.2.2 Договора); по блокам В4, Д - 300 000 руб. за каждый день, по блоку П - 500 000руб. за каждый день (пункт 9.2.3 Договора в редакции ДС №26). Стоимость дополнительных работ - 3 691 949,40 руб. Срок выполнения работ 25 рабочих дней с момента с момента перечисления авансового платежа и обеспечения полной строительной готовности к производству работ.

Аванс в размере 1 618 246,98 руб. оплачен 08.05.2020 (платежное поручение  №301 от 08.05.2020.

В соответствии с пунктом 5.2.2 Договора в случае, если на дату начала производства работ по Договору Акт приема-передачи строительной площадки/площадки сторонами не подписан, то фактический допуск Подрядчика на строительную площадку/площадку для    производства   работ   является    подтверждением    выполнения    Заказчиком обязательства по передаче Подрядчику строительной площадки/площадки, необходимой и пригодной для производства работ. Претензии к готовности строительной площадки подрядчиком не заявлены, работы фактически были начаты после оплаты авансового платежа. Таким образом, срок выполнения работ - не позднее 15.06.2020.

Работы сданы Заказчику с учетом последнего акта КС-2 №29 от 12.08.2020, просрочка составляет 58 дней (с 16.06.2020 по 12.08.2020).

В соответствии с пунктом 10.1 ДС если работы по Дополнительному соглашению выполняются Подрядчиком с отступлениями от согласованных Сторонами условий, включая нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных сроков, а также сроков устранения недостатков в выполненных работах, нарушения порядка и/или сроков передачи исполнительной документации, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика выплаты штрафной неустойки в размере 0,1% от стоимости Договора за каждый день просрочки до 20 (двадцати) календарных дней и 0,3% от стоимости Договора за каждый день просрочки при просрочке свыше 20 (двадцати) календарных дней.

В соответствии с Дополнительным соглашением №57 от 29.09.2021 (приложение 21) сторонами установлен факт ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ в секции В6, в связи с чем с него удержан штраф в размере 330 000,00 руб., что не было учтено истцом в первоначальном иске. 

Также истцом при расчете задолженности не был учтен зачет суммы компенсации затрат на уборку строительной площадки в размере 150 000,00 руб., произведенный на основании уведомления исх.№157-563 от 29.11.2021.

В соответствии с итоговым актом от 27.10.2021, сторонами определено, что размер гарантийного удержания составляет 68 432 810 руб. 71 коп., выплачено гарантийных удержаний 21 566 161 руб. 00 коп.

Разделом 9 Договора Сторонами согласован размер ответственности Подрядчика за нарушение сроков выполнения работ: по 1 этапу работ (блоки А, Б) 300 000 руб. за каждый день просрочки за задержку до 6 месяцев, 600 000 руб. за каждый день просрочки за задержку свыше 6 месяцев (пункт 9.2.1 Договора); по 11 этапу работ (блок В (В-1, В-2) 300 000 руб. за каждый день просрочки за задержку до 6 месяцев, 600 000 руб. за каждый день просрочки за задержку свыше 6 месяцев (пункт 9.2.2 Договора); по блокам В4, Д - 300 000 руб. за каждый день, по блоку П - 500 000руб. за каждый день (пункт 9.2.3 Договора в редакции ДС №26).

Следовательно, размер договорной неустойки за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ составил: по I этапу работ (блоки А, Б) 300 000,00 х 78 = 23 400 000,00 руб.; по II этапу работ (блок В (В-1, В-2)) 300 000,00 х 78 = 23 400 000,00 руб.; по блоку В4 300 000,00 х 44 = 13 200 000,00 руб.; по блоку Д 300 000,00 х 45 = 13 500 000,00 руб. Итого: 23 400 000,00 + 23 400 000,00 +13 200 000,00 +13 500 000,00 = 73 500 000,00руб.

Стоимость работ по Дополнительному соглашению составляет 69 707 610,40 руб. Срок выполнения работ - устанавливается Графиком производства работ (Приложение №2 к Дополнительному соглашению), но в любом случае не позднее 87 (Восемьдесят семь) рабочих дней с момента перечисления авансового платежа и обеспечения полной строительной готовности к производству Работ.

Авансовый платёж в размере 23 356 158,24 руб. оплачен платежным поручением № 297 от 07.05.2020), следовательно, срок выполнения работ - не позднее 07.09.2020. При этом на момент заключения сторонами дополнительных соглашений Подрядчик уже знал о факте приостановки работ с 03.04.2020, что лишает его возможности ссылаться на указанный факт в качестве форс-мажорных обстоятельств и основания для продления сроков выполнения работ.

Второй авансовый платеж был оплачен 21.07.2020 платежным поручением №517 в размере 7 663 728,33 руб. ООО «Русинвестстрой» 12.06.2020 (более чем через месяц после оплаты авансового платежа) приступило к выполнению работ по ДС №16 о чем уведомило ООО «Константа» письмом исх.191 от 01.06.2020

В соответствии с графиком выполнения работ срок исчисляется в календарных днях и составляет 87 дней, следовательно, работы должны были быть выполнены не позднее 07.09.2020, но в любом случае не позднее 08.09.2020 с учетом положений пункта 9 Дополнительного соглашения.

Работы были сданы Заказчику с учетом последнего Акта КС-2 №53 от 11.03.2021; просрочка составляет 184 дня (с 08.09.2020 по 11.03.2021).

В соответствии с пунктом 11.1 Дополнительного соглашения, если работы выполняются Подрядчиком отступлениями от согласованных Сторонами условий, включая нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных сроков, а также сроков устранения недостатков в выполненных работах, нарушения порядка и/или сроков передачи исполнительной документации, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика выплаты штрафной неустойки в размере 0,3% от стоимости Договора за каждый день просрочки до 20 (двадцати) календарных дней и 0,5% от стоимости Договора за каждый день просрочки при просрочке свыше 20 (двадцати) календарных дней.

Договорная неустойка составляет:

- 69 707 610,40 х 0,3% х 20 = 4 182 456,62 руб.

- 69 707 610,40 х 0,5% х 164 = 57 160 240,53 руб.; итого: 61 342 697,15 руб.

Учитывая данные обстоятельства, суды пришли к правильному выводу о том, что ответчиком обосновано произведено удержание гарантийного депозита в счет оплаты начисленной неустойки.

В отношении требований о взыскании с ответчика по первоначальному иску неустойки в размере 4 321 772 руб. 84 коп., следует отметить, что истец не учитывает при определении периода начисления неустойки, дополнительные соглашения, срок выполнения работ по которым сторонами продлялся (ДС №12/1 от 17.04.2020).

В этой связи судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, в соответствии с которым, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 1 099 576 руб. 94 коп. (решение суда в части взыскания данной суммы неустойки не обжаловано).

В остальной части требования по первоначальному иску признаны не подлежащими удовлетворению.

При этом по встречному иску суд по заявлению истца применил положения статьи 333 ГК РФ и снизил размер ответственности истца до 25 735 507 руб. 51 коп., и, соответственно, за вычетом правомерно удержанного ответчиком гарантийного удержания в размере 18 051 403 руб. 31 коп., признал подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца по встречному иску неустойку в размере 7 684 104 руб. 20 коп., в остальной части во встречном иске отказал (решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска не обжаловано). В связи с удовлетворением встречного иска документально подтвержденные судебные расходы ответчика отнесены на истца.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 АПК РФ).

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Суд кассационной инстанции, соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, исходит из соответствия установленных судами фактических обстоятельств имеющимся в деле доказательствам и правильного применения относительно установленных обстоятельств норм материального и процессуального прав, отмечая при этом, что суд кассационной инстанции не вправе в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286 и 287 АПК РФ переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов, получили соответствующую оценку, и с учетом установленных судами фактических обстоятельств выводы судов не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены судебных актов.

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ, в связи с чем, они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, в том числе несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2023 по делу № А40-38677/23 оставить без изменения, кассационную жалобу  – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                        Е.В. Немтинова  

 

Судьи:                                                                                    Д.И. Дзюба 

                                                                                     А.И. Стрельников