СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А27-30321/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2019 года Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2019 года 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Бородулиной И.И. судей Логачева К.Д.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО2 с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном  заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Кинотеатр «Победа» ( № 07АП-8679/19) на решение Арбитражного суда Кемеровской  области от 12.07.2019 по делу № А27-30321/2018 (судья Конкина И.В.) по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Кинотеатр «Победа» (652500, г.Ленинск- Кузнецкий, Кемеровская область, пр. Кирова, 34, ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) к Администрации Кемеровской области (650000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными  действий органа государственной власти.  

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной  ответственностью «Кинотеатр «Победа»: ФИО3 по доверенности от 25.06.2018  (на 2 года).  

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Кинотеатр «Победа» (далее – ООО  «Кинотеатр «Победа», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд  Кемеровской области с заявлением к Администрации Кемеровской области (далее –  Администрация) о признании незаконными действий органа государственной власти.  

 В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации ООО «Кинотеатр «Победа» уточнило заявленные требования, просило  признать незаконным отказ Администрации Кемеровской области (оформленный  письмом от 10.12.2018 № 691-10-12) в совершении действий по подготовке проекта  нормативного правового акта Администрации Кемеровской области об исключении  здания с кадастровым номером 42:26:0201002:2812, расположенного по адресу: г.  Ленинск-Кузнецкий, пр. Кирова, 34, из перечня объектов недвижимого имущества, в  отношении которых налоговая база определяется как кадастровая стоимость на  налоговый период 2019 год.  

Решением от 12.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на недоказанность обстоятельств,  которые суд посчитал установленными; несоответствие выводов, изложенных в  решении обстоятельствам дела, просит отменить решение суда первой инстанции  полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО  «Кинотеатр «Победа».  

Указывает, что суд необоснованно принял в качестве доказательства  фактического использования здания протокол, составленный Администрацией, а также  свидетельские показания ФИО4, который от имени Администрации принимал  участие в мероприятии по определению вида фактического использования здания  30.11.2018, и таким образом является заинтересованным лицом.  

Иные доказательства обстоятельств, послуживших основанием для оспариваемого  отказ, то есть подтверждающие указанные в протоколе обследования здания от  30.11.2018 сведения о фактическом использовании здания, в материалах дела  отсутствуют.  

Суду заявителем были представлены документы, из которых следует  недостоверность сведений о фактическом использовании здания, содержащихся в  представленном Администрацией Кемеровской области протоколе обследования  здания от 30.11.2018.  

Сведения о том, какие конкретно помещения в здании заявителя в ходе  мероприятий по определению вида фактического использования здания были отнесены  представителями ответчика к объектам торговли и общественного питания, в протоколе  обследования здания отсутствуют.  

Отзыв на апелляционную жалобу от Администрации к началу судебного  заседания не поступил.  

Представитель общества в судебном заседании апелляционной инстанции доводы  апелляционной жалобы поддержал по основаниям в ней изложенным.  

Администрация, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного  заседания, явку своего представителя не обеспечила, что в силу части 1 статьи 266,  части 9 статьи 158, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в отсутствие ее  представителя.  

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав  представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  отмены или изменения решения суда первой инстанции, при этом исходит из  следующего.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО «Кинотеатр «Победа»  обратилось в Администрацию Кемеровской области с заявлением о проведении в  отношении здания с кадастровым номером 42:26:0201002:2812, расположенного по  адресу: 

<

...>, мероприятий по определению вида  фактического использования здания; подготовке проекта нормативного правового акта  Администрации Кемеровской области, предусматривающего исключение указанного  здания из нормативного правового акта Администрации Кемеровской области об  определении вида фактического использования.  

Письмом от 10.12.2018 № 691-10-12 Администрация указала, что сотрудниками  Комитета по легализации объектов налогообложения Администрации Кемеровской  области проведено обследование указанного здания, в ходе которого установлено, что  фактическое использование здания не изменилось, и оно подлежит включению в  Перечень на 2019 год, то есть фактически отказала в исключении данного помещения  из перечня.  

Не согласившись с данным отказом, заявитель обратился в арбитражный суд с  настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  исходил из того, что отказ вынесен полномочным лицом, соответствует действующему  законодательству, мотивирован и не нарушает права заявителя.  

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод обоснованным, при этом  исходит из следующего.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с  

заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если  полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных  правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных  положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их  соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие  полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или  совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли  оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия)  госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом  действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение  срока на подачу заявления в суд.  

На основании пункта 2 статьи 372 Налогового кодекса Российской Федерации  (далее - НК РФ) законами субъектов Российской Федерации могут определяться  особенности определения налоговой базы отдельных объектов недвижимого  имущества в соответствии с главой 30 «Налог на имущество организаций» Кодекса.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 378.2 НК РФ Закон субъекта Российской  Федерации, устанавливающий особенности определения налоговой базы исходя из  кадастровой стоимости объектов недвижимого имущества, указанных в подпунктах 1, 2  и 4 пункта 1 настоящей статьи, может быть принят только после утверждения  субъектом Российской Федерации в установленном порядке результатов определения  кадастровой стоимости объектов недвижимого имущества.  

При этом статья 378.2 НК РФ не содержит перечень особенностей определения  налоговой базы по налогу на имущество организаций, а также указания на конкретные  особенности, которые могут быть установлены законами субъектов Российской  Федерации.  

В силу пункта 1 статьи 378.2 НК РФ налоговая база определяется с учетом  особенностей, установленных настоящей статьей, как кадастровая стоимость  имущества в отношении следующих видов недвижимого имущества, признаваемого  объектом налогообложения:  

1) административно-деловые центры и торговые центры (комплексы) и  помещения в них;  

2) нежилые помещения, назначение, разрешенное использование или  наименование которых в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином  государственном реестре недвижимости, или документами технического учета  (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов,  торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания либо  которые фактически используются для размещения офисов, торговых объектов,  объектов общественного питания и бытового обслуживания;  

Условия признания объекта недвижимости административно-деловым центром,  торговым центром (комплексом) установлены пунктами 3 и 4 статьи 378.2 Кодекса.  

Согласно пункту 5 статьи 378.2 НК РФ в целях настоящей статьи фактическим  использованием нежилого помещения для размещения офисов, торговых объектов,  объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания признается  использование не менее 20 процентов его общей площади для размещения офисов,  торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового  обслуживания.  

Пунктом 7 статьи 378.2 НК РФ установлено, что Уполномоченный орган  исполнительной власти субъекта Российской Федерации не позднее 1-го числа  очередного налогового периода по налогу:  

1) определяет на этот налоговый период перечень объектов недвижимого  имущества, указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 настоящей статьи, в отношении  которых налоговая база определяется как кадастровая стоимость (далее - перечень);  

2) направляет перечень в электронной форме в налоговый орган по субъекту  Российской Федерации;  

3) размещает перечень на своем официальном сайте или на официальном сайте  субъекта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет».  

С учетом изложенного, в Перечень объектов недвижимого имущества должны  быть включены объекты недвижимого имущества, указанные в подпунктах 1 и 2  пункта 1 статьи 378.2 НК РФ, отвечающие условиям, установленным пунктами 3 - 5  статьи 378.2 НК РФ.  

Согласно пункту 1 статьи 5-2 Закона Кемеровской области от 26.11.2003 № 60-03  налоговая база как кадастровая стоимость объектов недвижимого имущества  определяется в отношении административно-деловых центров и торговых центров  (комплексов) общей площадью свыше 1000 кв. метров и помещений в них (кроме  помещений, находящихся в оперативном управлении автономных, бюджетных и  казенных учреждений).  

Налоговая база как кадастровая стоимость объектов недвижимого имущества  применяется к указанным в абзаце первом настоящей статьи объектам недвижимого  имущества, включенным в перечень объектов недвижимого имущества, определяемый  Коллегией Администрации Кемеровской области.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 5-2 Закона Кемеровской области от 26.11.2003   № 60-03 порядок установления вида фактического использования зданий (строений,  сооружений) и помещений определен Положением о реализации Закона Кемеровской  области от 26.11.2003 № 60-03 «О налоге на имущество организаций и о признании  утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных  актов) Кемеровской области», утвержденного постановлением Коллегии  Администрации Кемеровской области от 06.06.2016 № 226 «О реализации Закона  Кемеровской области от 26.11.2003 № 60-03 «О налоге на имущество организаций и о  признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений  законодательных актов) Кемеровской области» (далее - Положение).  

Деятельность по формированию перечня объектов недвижимого имущества, в  отношении которых налоговая база определяется как кадастровая стоимость на 2019  год осуществлялась в соответствии с вышеуказанным Положением.  

Как следует из материалов дела, сотрудниками Комитета по легализации объектов  налогообложения Администрации Кемеровской области проведено обследование  здания с кадастровым номером 42:26:0201002:2812, расположенного по адресу:  

<

...>.  

По результатам обследования составлен протокол обследования здания от  30.11.2018, которым установлено, что на первом этаже здания под кафе использовались  помещения № 33, 35 (зал кафе), площадью 201,9 кв. м и помещения № 30, 31 (кухня  кафе), площадью 31 кв. м; под торговый павильон - помещение № 3 площадью 16,4 кв.  м; на втором этаже помещение № 1 площадью 85,8 кв. м. использовалось как зал бара.  В помещениях № 3 (42,4 кв.м.) и № 5 (35,2 кв.м.) размещались банкетный зал и бильярд  соответственно. В помещении № 20 площадью 251,1 кв. м располагался боулинг,  имелась барная стойка, где производился расчет за проданный товар и боулинг.  

По мнению подателя жалобы в протоколе содержатся недостоверные сведения о  фактическом использовании здания. Более того, в протоколе отсутствуют сведения о  том, какие конкретно помещения в здании были отнесены к объектам торговли и  общественного питания.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим  основаниям.  

Так, в силу подпункта 4 статьи 378.2 НК РФ в целях настоящей статьи торговым  центром (комплексом) признается отдельно стоящее нежилое здание (строение,  сооружение), помещения в котором принадлежат одному или нескольким  собственникам и которое отвечает хотя бы одному из следующих условий:  

1) здание (строение, сооружение) расположено на земельном участке, один из  видов разрешенного использования которого предусматривает размещение торговых  объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания;  

2) здание (строение, сооружение) предназначено для использования или  фактически используется в целях размещения торговых объектов, объектов  общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания. При этом:  

здание (строение, сооружение) признается предназначенным для использования в  целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или)  объектов бытового обслуживания, если назначение, разрешенное использование или  наименование помещений общей площадью не менее 20 процентов общей площади  этого здания (строения, сооружения) в соответствии со сведениями, содержащимися в  Едином государственном реестре недвижимости, или документами технического учета  (инвентаризации) таких объектов недвижимости предусматривает размещение  торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового  обслуживания;  

фактическим использованием здания (строения, сооружения) в целях размещения  торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового  

обслуживания признается использование не менее 20 процентов его общей площади  для размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов  бытового обслуживания.  

Вид фактического использования зданий (строений, сооружений) и помещений  определяется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской  Федерации в соответствии с порядком определения вида фактического использования  зданий (строений, сооружений) и помещений, устанавливаемым с учетом положений  пунктов 3, 4 и 5 статьи 378.2 Кодекса высшим исполнительным органом  государственной власти субъекта Российской Федерации (пункт 9 статьи 378.2 НК РФ).  

Налогообложение объектов недвижимого имущества в рамках статьи 378.2 НК  РФ должно основываться на принципах достоверности и объективности информации  об объектах недвижимого имущества и преобладания экономической сущности над  формой.  

Обстоятельства, изложенные в протоколе обследования здания от 30.11.2018,  также подтвердил, допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля  ФИО4, который пояснил, что 26.10.2018 от заявителя поступило заявление в  Администрацию, в период с 27 по 30 октября выходили на объект он и специалист, а  также начальник юридического отдела от КУМИ, когда зашли в здание, в вестибюле  шла выставка-продажа шуб, помещение использовалось также как и при обследованиях  два раза до этого, на основании чего был составлен протокол и подготовлен ответ.  Торговое помещение было одно, у входа, с левой стороны здания. На 1-ом этаже  предлагалось питание, бильярд, боулинг, на 2-ом этаже располагалась барная стойка,  продавался алкоголь, напитки (на момент проверки бар не функционировал, так как  открывался только вечером). Фотофиксация не велась, ранее собственник предоставлял  фотоснимки, они полностью соответствовали увиденному. Площади определялись на  основании технического плана. При проверке присутствовал администратор, который  все показывал.  

При этом ссылка апеллянта на то, что ФИО4 является заинтересованным  лицом, подлежит отклонению.  

Свидетель предупрежден арбитражным судом об уголовной ответственности за  дачу заведомо ложных показаний, о чем им была дана соответствующая подписка (лист  дела 48, том 2), оснований не доверять допрошенному свидетелю у арбитражного суда  не имеется.  

На основании результатов проведения мероприятий по определению вида  фактического использования здания, расположенного по адресу: Кемеровская область,  

г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Кирова, д. 34, кадастровый номер 42:26:0201002:22812,  Администрация включила указанный объект недвижимости в распоряжение  Администрации Кемеровской области от 21.12.2018 № 2-р «Об определении вида  фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений».  

Доводам общества о необоснованном включении в общую площадь объектов  общественного питания площади боулингов дорожек, дана надлежащая правовая  оценка судом первой инстанции.  

Так, суд первой инстанции, отклоняя указанный довод, обоснованно  процитировал выводы Верховного суда, содержащиеся в апелляционном определении  по делу № 81-АПГ17-14, в котором указано, что «услуги по организации досуга, к  числу которых относятся боулинг и бильярд, связанные с одновременным  удовлетворением потребностей в продукции общественного питания, являются  услугами общественного питания (индустрии питания)».  

Иное толкование апеллянтом выводов, изложенных в вышеуказанном  определении, не свидетельствует о неправомерности выводов суда первой инстанции.  

При таких обстоятельствах арбитражный суд правомерно отказал обществу в  удовлетворении заявленного требования.  

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше  обстоятельствам, апелляционный суд с учетом перечисленных норм права, содержания  оспариваемого отказа и представления других доказательств, представленных в  материалы настоящего дела, приходит к выводу об отсутствии оснований для  признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного  правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия  оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия,  возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи  200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации).  

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса российской Федерации обязан доказать те обстоятельства, на  которые ссылается в обоснование своих доводов.  

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый  

ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы  заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой  инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне  исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная  оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено,  оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия  доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.  

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции  в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся  на ее подателя и уплачены им в полном объеме.  

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 июля 2019 года по делу   № А27-30321/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Кинотеатр «Победа» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Кемеровской области.  

Председательствующий И.И. Бородулина  

Судьи: К.Д. Логачев  

 ФИО1