АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А33-15999/2018

г. Красноярск

28 января 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 января 2019 года.

В полном объеме решение изготовлено 28 января 2019 года.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Чурилиной Е.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Наш город» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 27.03.2018 № 332,

с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора: агентства государственного заказа Красноярского края; государственного предприятия Красноярского края «Красноярскавтотранс» и общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»,

при участии:

от ответчика: ФИО1, доверенность № 17 от 10.01.2019,

от государственного предприятия Красноярского края «Красноярскавтотранс»: ФИО2, доверенность № 16/18 от 27.08.2018,

от агентства государственного заказа Красноярского края: ФИО3, доверенность № 2 от 09.01.2019,

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Наш город» (далее – ООО «Наш город», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее по тексту – служба, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 27.03.2018 № 332.

Заявление принято к производству суда. Определением от 22.06.2018 возбуждено производство по делу; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены агентство государственного заказа Красноярского края, государственное предприятие Красноярского края «Красноярскавтотранс» и общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее по тексту - ООО «РТС-Тендер»).

В судебном заседании представители ответчика и третьих лиц требования не признали по доводам, изложенным в отзывах.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

ООО «Наш город» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

В связи с возникшей у заказчика потребностью уполномоченным органом совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на изготовление и поставку пластиковых карт с бесконтактным чипом, с нанесенным графическим изображением.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0119200000118000967 от 26.03.2018 для участия в аукционе подано три заявки, в том числе ООО «Наш город»; контракт заключен с обществом с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные системы управления бизнесом».

В адрес Управления Федеральной антимонопольной  службы по Красноярскому краю поступила жалоба ООО «Наш город» на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона № ЭА 0309/18 «Изготовление и поставка пластиковых карт с бесконтактным чипом, с нанесенным графическим изображением», размещенного на электронной площадке ООО «РТС-тендер», извещение № 0119200000118000967.

Существо жалобы: составление документации о проведении электронного аукциона с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Решением ответчика от 27.03.2018 № 332 жалоба ООО «Наш город» признана необоснованной, заказчик, уполномоченный орган признаны нарушившими требования частей 1 и 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, нарушает права в сфере экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания   факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По пунктам 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее по тексту - Положения от 30.06.2004 № 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 5.3.9. Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика.

Пунктом 6.5 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, установлено, что Территориальный орган выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения.

По пункту 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14 (далее по тексту - Административный регламент), по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В соответствии с пунктом 3.36 указанного Административного регламента в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

На основании вышеизложенного, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о необоснованности приведенного довода заявителя, правомерности соответствующих выводов антимонопольного органа на основании следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ под  определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

По части 2 данной статьи документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно части 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

По части 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе № ЭА 0309/18 установлены пунктом 5.4 информационной карты, согласно которой:

Первая часть заявки должна содержать:

а) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию:

1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя. отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего   функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона.

Из Информационной карты электронного аукциона № ЭА 0309/18, Приложения № 1 к Информационной карте «Описание объекта закупки (работы или услуги)», в том числе Приложения № 2 к контракту «Техническое задание» следует, что объектом закупки является изготовление и поставка пластиковых карт с бесконтактным чипом, с нанесенным графическим изображением.

Описание объекта закупки изложено в Приложении № 1 к Информационной карте «Описание объекта закупки (работы или услуги)», а также в Приложении № 2 к контракту «Техническое задание».

При анализе описания объекта закупки комиссия ответчика установила, что в рассматриваемом разделе аукционной документации, исходя из использованных в его содержании формулировок, заказчиком, исходя из своей потребности, сформулированы функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

Так, в Техническом задании указано следующее: «Описание объекта закупки: пластиковая карта - персонифицированные пластиковые карты с чипом NXР Mifare, с нанесенным графическим изображением.

10.1. Техническое задание на объект закупки.

10.1.1.  Настоящее Техническое задание на Изготовление и поставку пластиковых карт с бесконтактным чипом с нанесенным графическим изображением;

10.1.2.     БСК - это бесконтактная пластиковая смарт-карта с полиграфическим оформлением, и графической маркировкой в соответствии с настоящим Техническим заданием, особого дизайна с кристаллом NXPMIFARE Classic 1K* 4BAnUID, удовлетворяющих cтандартам ГОСТ Р ИСО/МЭК 7810-2015, ГОСТ Р ИСО/МЭК 14443-1-2013, ГОСТ Р ИСО/МЭК 10373-1-2010, имеющая:

10.1.3.     Объем памяти ЕЕРROM не менее 1 Кbyte;

10.1.4.     Бесконтактный интерфейса стандарта ISO 14443А. ч.1-4.

10.1.5.     Структуру памяти 16 секторов по 4 блока (1 блок - 16 байт). Аутентификация с использованием нескольких секторов и чтение нескольких блоков памяти;

10.1.6.     Гибкую настройку прав доступа на уровне блока;

10.1.7.     Возможность хранения ключей СRYPTO1 в формате 2 х 48 бит на сектор;

10.1.8.     Свободную конфигурацию условий доступа;

10.1.9.     Уникальный в рамках региона серийный номер микросхемы не менее 4ВnUID;

10.1.10. БСК не требует источника питания:

10.1.11. Дистанция работы БСК с приемником - до 5 см (не требует конкретизации);

10.1.12. Время обработки чтение-запись карты - не более 200 мс (не требует конкретизации);

10.1.13. Рабочая частота БСК - 13.56 МГц;

10.1.14.   Количество циклов чтения-записи БСК - не менее 200 000(не требуетконкретизации);

10.1.15. Наличие оригинального NXPMIFARE Classic 1K*.

10.1.16. Чип должен находиться на уровне безопасности SL1;

10.1.17.  Материал антенны БСК - медь, метод соединения модуль-антенна БСК - ТС-bonding.

10.1.18.    Бесконтактный чип. являющийся носителем транспортного приложения идополнительным идентификатором карты.

* эквивалент не предусмотрен в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона  для обеспечения  взаимодействия с программным обеспечением автоматизированной системы оплаты проезда Красноярского края.

10.2.5. Обратная сторона БСК содержит: 1.ФИО

2.  Цветное ФОТО

3.  Социальный номер, дату выпуска, дату рождения держателя карты.

10.3. Специальные требования к объекту закупки.

10.3.1. Микрочип (бесконтактная интегральная схема) карты должен быть оригинальным (аналоги не допускаются) и изготовленным разработчиком, правообладателем и владельцем товарного знака технологии Mifare*.

10.3.1. Серийный номер бесконтактной интегральной схемы должен иметь 4 байтное уникальное на территории РФ значение.

10.4. Требования к персонализации БСК.

10.4.1.   В процессе персонализации в память карты заносится закрытая служебнаяинформация, которая передается Заказчиком Поставщику в виде конечного числа спецификаций.

10.4.2.   Процесс персонализации включает:

-   персонализация области памяти карты в соответствии со спецификациями, персонализация апплета, загрузка САР файла транспортного приложения на чиповый модуль карты;

-   графическую персонализацию карты (нанесение цветного изображения с последующей ламинацией изображения) Цветность: СМYК/СМYК; тип печати: цифровой офсет; цифровая персонализация номера 12 знаков форматом ХХХХ ХХХХ ХХХХ (шрифт Pragmatica 9 кегль), штрих-кода Соdе 128 без оцифровки в соответствии с номером, фамилии, имени, отчества (шрифт PragmaticaBold 8 кегль), даты рождения в формате Дата рождения: дд. мм. гггг (PragmaticaBold 7 кегль), даты изготовления шрифт (Pragmatica 7 кегль), фото по БД заказчика. Номер партии форматом ХХХХ (Pragmatica 6 кегль), номер карты форматом ХХХХ (Pragmatica 6 кегль) под штрих-кодом.

* эквивалент не предусмотрен в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» для обеспечения взаимодействия с программным обеспечением автоматизированной системы оплаты проезда Красноярского края.

10.7. Требование к поставщику / производителю.

10.7.1. Поставщиках должен обладать лицензией на деятельность по технической защите конфиденциальности информации согласно постановлению правительства РФ от 03.02.2012 №79.

10.7.2. Поставщик должен обладать лицензией согласно постановлению Правительства РФ от 16.04.2012 №313.

10.7.3. Поставщик должен предоставить авторизационное письмо на используемые в карте микрочипы от разработчика, правообладателя и владельца товарного знака технологии Mifare*.

Таким образом, Техническим заданием установлены функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки - изготовление и поставка пластиковых карт с бесконтактным чипом, с нанесенным графическим изображением, а также требования к поставщику (производителю) объекта закупки.

Частью 3 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Частями 5 и 7 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Согласно части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежат следующие виды деятельности:

1) разработка, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

5) деятельность по технической защите конфиденциальной информации.

Положение о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 03.02.2012 № 79 (далее - Положение № 79), определяет порядок лицензирования деятельности по технической защите конфиденциальной информации (не содержащей сведения, составляющие государственную тайну, но защищаемой в соответствии с законодательством Российской Федерации), осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Согласно пункту 2 Положения № 79 под технической защитой конфиденциальной информации понимается выполнение работ и (или) оказание услуг по ее защите от несанкционированного доступа, от утечки по техническим каналам, а также от специальных воздействий на такую информацию в целях ее уничтожения, искажения или блокирования доступа к ней.

В пункте 4 Положения № 79 определены услуги, которые подлежат лицензированию при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Порядок лицензирования деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями определяет Положение о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденное Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 313 (далее - Положение № 313).

Согласно пункту 2 Положения № 313 к шифровальным (криптографическим) средствам (средствам криптографической защиты информации), включая документацию на эти средства, помимо прочих относятся ключевые документы - электронные документы на любых носителях информации, а также документы на бумажных носителях, содержащие ключевую информацию ограниченного доступа для криптографического преобразования информации с использованием алгоритмов криптографического преобразования информации (криптографический ключ) в шифровальных (криптографических) средствах.

В приложении к Положению № 313 приведен перечень выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств.

Судом установлено, что комиссией ответчика при принятии оспариваемого решения, принято во внимание то обстоятельство, что нужду заказчика составляет изготовление и поставка пластиковых карт с бесконтактным чипом, с нанесенным графическим изображением - социальных транспортных карт с указанием персональных данных.

Как пояснил заказчик, изготовитель и поставщик данных карт должен персонифицировать пластиковую карту и нанести на нее персональные данные владельца и его фотографическое изображение. Персонализация пластиковых карт - это технологический процесс нанесения на карту индивидуальных данных, относящихся только к данной карте, являющийся важным этапом при изготовлении пластиковых карт и одним из способов защиты карты от ее неправомерного использования.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее по тексту - Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ) персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных); обработка персональных данных - любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Согласно частям 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами.

С учетом изложенного суд соглашается с доводом ответчика, что на основании статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ персональные данные (любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных)) относятся к категории сведений ограниченного доступа.

На основании вышеизложенных обстоятельств и норм законодательства РФ комиссия ответчика пришла к правомерному выводу, что заказчику, уполномоченному органу надлежало в аукционной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установить в требовании к участникам закупки о наличии у них лицензий согласно Положению № 79 и Положению № 313 и указать необходимые виды разрешенной деятельности, а также в соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установить требование о предоставлении участниками закупки соответствующих подтверждающих документов в составе второй части заявки.

Суд соглашается с доводом ответчика, изложенным в дополнении к отзыву, что необходимость лицензии согласно Положению № 313 подтверждается доводами ООО «Наш город», приведенными в жалобе и исковом заявлении, в которых общество указало, что заказчик не конкретизирует пункты или пункт перечня, то есть, ООО «Наш город» предполагает возможность требования заказчиком данной лицензии при наличии конкретизации по видам разрешенной деятельности из Перечня, являющегося приложением к Положению №313.

Необходимость установления в документации о закупке пластиковых карт с бесконтактным чипом требований о наличии у участника закупки лицензии в соответствии с Положением № 313 подтверждается также письмом УФСБ России по Красноярскому краю от 17.10.2018 № 6/5/4539 на запрос антимонопольного органа, согласно которому  выполнение работ (оказание услуг), определенных Перечнем, являющимся приложением к Постановлению Правительства РФ от 16.04.2012 № 313, требует наличия соответствующей лицензии независимо от используемых типов и видов шифровальных криптографических средств, не относящихся к исключениям, перечисленным в пункте 3 Положения №313.

Таким образом, учитывая, что рассматриваемый объект закупки не относится к исключениям, перечисленным в пункте 3 Положения № 313, исполнителю контракту необходимо иметь лицензию в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 313.

Соответственно, в силу требований пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ участникам закупки также необходимо иметь указанную лицензию, поскольку объектом закупки является деятельность, подлежащая лицензированию.

Вместе с тем такие действия (действия по установлению в требовании к участникам закупки о наличии у них лицензий согласно Положению № 79 и Положению № 313, указанию необходимых видов разрешенной деятельности, по установлению требования о предоставлении участниками закупки соответствующих подтверждающих документов в составе второй части заявки) ни заказчиком, ни уполномоченным органом не совершены, что свидетельствует о нарушении указанными лицами требования частей 1 и 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Изложенное опровергает довод заявителя, изложенный в его заявлении, дополнениях к заявлению, о неправомерном установлении заказчиком, уполномоченным органом в Техническом задании требования к поставщику/производителю о наличии лицензии согласно постановлению правительства РФ от 03.02.2012 № 79 и лицензии согласно постановлению Правительства РФ от 16.04.2012 № 313.

Довод заявителя о неправомерном включении заказчиком, уполномоченным органом в Техническое задание пункта 10.7.3, согласно которому поставщик должен предоставить авторизационное письмо на используемые в карте микрочипы от разработчика, правообладателя и владельца товарного знака технологии Mifare, правомерно признан комиссией ответчика необоснованным, поскольку указанное требование предъявлено не к участнику закупки, а к исполнителю по контракту. При этом такое требование обусловлено потребностью заказчика, согласно которой закупаемые пластиковые карты должны быть изготовлены с бесконтактным чипом. Микрочип (бесконтактная интегральная схема) карты должен быть оригинальным (аналоги не допускаются) и изготовленным разработчиком, правообладателем и владельцем товарного знака технологии Mifare. При этом эквивалент заказчиком не предусмотрен для обеспечения взаимодействия с программным  обеспечением автоматизированной системы оплаты проезда Красноярского  края.  Авторизационное письмо - это документ произвольной формы от производителя закупаемого на конкурсе товара (оборудования), подтверждающий, что заявитель является официальным дилером производителя микрочипов, устанавливаемых в карты, и имеет возможность выполнить условия аукциона (конкурса) в части качества продукции.

Рассматриваемое требование пункта 10.7.3 Технического задания не нарушает права и законные интересы участников закупки, не является препятствием для участия в электронном аукционе и не влечет за собой ограничение количества участников закупки, не нарушает требования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В свази с изложенным суд полагает, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия и выдачи оспариваемого решения, поэтому выводы антимонопольного органа, приведенные в решении, суд признает обоснованными, соответствующими требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ; доводы заявителя, приведенные в его заявлении, дополнениях к заявлению, признаются судом неправомерными в связи с неверным толкованием норм права.

Из текста оспариваемого решения следует, что предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, учитывая наличие в проекте контракта (в Приложении № 2 к контракту «Техническое задание») условий 10.7.1. и 10.7.2, комиссией ответчика не выдавалось в связи с тем обстоятельством, что выявленное нарушение не повлияло на результаты электронного аукциона, поскольку исполнитель по контракту обязан обладать рассматриваемыми лицензиями.

Таким образом, оспариваемое решение не противоречит Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ, права и законные интересы заявителя не нарушает.

Доказательства, подтверждающие нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности (учитывая участие общества в рассматриваемом аукционе, а именно обществом была подана заявка, вторая ее часть признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе), первой  в материалах дела отсутствуют.

Кроме того суд соглашается с доводом ответчика, третьих лиц, что требования о наличии лицензий на деятельность по технической защите конфиденциальности информации согласно постановлению Правительства РФ от 03.02.2012 № 79 и постановлению Правительства РФ от 16.04.2012 № 313, а также авторизационного письма на используемые в карте микрочипы от разработчика, правообладателя и владельца товарного знака технологии Mifare* не включены в состав требований к участникам закупки, наличие указанных документов во вторых частях заявок не предусмотрено документацией.

Таким образом, ни один потенциальный участник не был ограничен возможностью участия в электронном аукционе и фактически мог стать победителем, так как на момент рассмотрения заявок лицензии не рассматривались (наличие/отсутствие). Данные документы нужны лишь исполнителю контракта в соответствии с законодательством.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении требования общества следует отказать.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

 

РЕШИЛ:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Наш город» в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.03.2018 № 332, как соответствующего Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд».

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

 

Судья

Чурилина Е.М.