ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-124919/18

27 июня 2019 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2019 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,      

судей: Григорьевой И.Ю., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 14.03.2019;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 28.12.2018;

рассмотрев 20 июня 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО «МОЭК»

на решение от 26 октября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.,

на постановление от 04 февраля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Свиридовым В.А.,

по делу № А40-124919/18

по заявлению ПАО «МОЭК»

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ПАО «МОЭК» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 02.03.2018 по делу № 1-10-352/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 февраля 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО «МОЭК» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «ИнжСпецСервис» на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по проведению внутритрубной диагностики магистральных тепловых сетей методом ультразвуковой панорамной дефектоскопии с подготовительными работами для диаметров от 300 мм до 1.400 мм (реестровый номер извещения 31806148015).

Решением Московского УФАС России от 02.03.2018 жалоба ООО «ИнжСпецСервис» признана обоснованной в части доводов о наличии у заказчика права на направление запросов о предоставлении участниками дополнительных документов, а также об установлении в закупочной документации противоречивых требований к диаметру трубопровода.

Предписанием от 02.03.2018 антимонопольный орган возложил на заказчика обязанность по устранению выявленных нарушений путем внесения изменений в закупочную документацию в соответствии с решением Московского УФАС России.

Не согласившись с решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Основания для обращения с жалобами в антимонопольный орган в отношении заказчиков со специальной правосубъектностью, а также порядок рассмотрения подобных жалоб, предусмотрены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно части 11 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В силу пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Таким образом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган является разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом части 10 статьи 3 Закона о закупках на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т.д. и т.п.

В рассматриваемом случае ООО «ИнжСпецСервис» участником закупки не являлось, однако, обратилось в антимонопольный орган с жалобой исключительно на действия заказчика, связанные с утверждением неправомерных требований в закупочной документации.

При таком положении, лица, не являющиеся участниками закупки, не могут и не должны быть лишены права оспорить положения закупочной документации, и реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка, эти лица обязаны обратиться в контролирующий орган до окончания срока подачи заявок.

Как следует из материалов дела и установлено судами, окончание подачи заявок приходилось на 27.02.2018, в то время как жалоба ООО «ИнжСпецСервис» на положения документации была подана в антимонопольный орган 20.02.2018 за вх. № 8986/18, то есть с соблюдением части 11 статьи 3 Закона о закупках.

К числу основных принципов закупочной деятельности названный закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона о закупках).

В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных пунктами 3 - 6 части 10 статьи 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

В рассматриваемом случае комиссия антимонопольного органа не вышла за пределы доводов жалобы, установив в действиях заказчика нарушение принципа информационной открытости, то есть оспариваемое решение отвечает части 13 статьи 3 и пункту 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, доводы жалобы об отсутствии у заинтересованного лица полномочий на рассмотрение жалобы ООО «ИнжСпецСервис» правомерно отклонены судами, как основанные на неверном толковании норм права.

Также правомерен вывод судов о наличии нарушений Закона о закупках при формировании закупочной документации.

Пунктом 1.21 положения о закупках предусмотрено, что документация о запросе предложений должна содержать сведения, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 2.7.2 закупочной документации никакие изменения и дополнения к заявкам после окончания срока их подачи не принимаются, за исключением представления разъяснений отдельных положений поданной заявки, а также отсутствующих документов, определенных документацией, при получении соответствующего запроса от заказчика.

Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Обеспечить соблюдение упомянутых принципов возможно лишь в случае неукоснительного соблюдения заказчиком прав участников.

При этом, с учетом баланса сторон, то есть учитывая более зависимое и слабое положение участников в правоотношениях с заказчиком, в материальных интересах участников не должно существовать никакой правовой неопределенности, которая могла бы привести даже к риску создания кому-либо из участников тех или иных преимущественных условий в ходе оценки и сопоставления заявок.

Это означает, что заказчик должен избегать совершения любого рода действий, которые даже гипотетически могут привести к созданию кому-либо преимущественных условий, вне зависимости от того, что заказчик формально исходит из благих целей - устранить незначительные недостатки заявок (запросить нечитаемый документ, как указывает заявитель), поскольку подобный механизм может быть использован для создания преимущественных условий для лиц, заранее определенных заказчиком.

Таким образом, объективно существует угроза недобросовестного использования предусмотренного подпунктом «в» пункта 2.7.2 закупочной документации механизма и наличие такой угрозы достаточно для применения мер антимонопольного контроля, направленных на устранение спорного условия, наличие которого может нарушить предусмотренные Законом о закупках принципы равноправия и справедливости, недопустимости дискриминации.

Такая угроза возникает вследствие отсутствия в документации перечня случаев для направления дополнительных запросов и порядка их направления, что оставляет разрешение этого вопроса исключительно на субъективное усмотрение заказчика закупки.

Подавая заявку, лицо в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашается с условиями документации и в условиях конкуренции действует как хозяйствующий субъект, осознающий все риски, сопутствующие экономической деятельности, а потому предоставление такому субъекту дополнительных прав едва ли обеспечит равноправие и добросовестную конкуренцию, поскольку участник, в отношении которого будет реализовано полномочие, предусмотренное подпунктом «в» пункта 2.7.2 закупочной документации, будет находиться в более выгодном положении, потому как все последствия его действий, связанных с оформлением заявки, будут зависеть не только от него, но и от заказчика.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках, в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено названным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 цитируемой статьи.

В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Как установлено судами, в единой информационной системе размещен проект договора с приложениями к нему, в том числе с приложением № 1 к проекту договора закупочной документации «Техническое задание на оказание услуг по проведению внутритрубной диагностики магистральных тепловых сетей методом панорамной дефектоскопии с подготовительными работами для диаметров от 700 мм».

Заказчиком в составе закупочной документации опубликовано «Техническое задание на оказание услуг по проведению внутритрубной диагностики магистральных тепловых сетей методом ультразвуковой панорамной дефектоскопии с подготовительными работами для диаметров от 300 мм до 1.400 мм.

Суды обоснованно заключили, что антимонопольный орган пришел к правильному выводу о наличии в составе документации разночтений в отношении диаметров труб.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

Описание предмета закупки должно носить не только объективный характер, но и не должно вызывать ее множественного толкования, поскольку именно на положения документации при формировании своих предложений ориентируются потенциальные участники.

В рассматриваемом случае в рамках одной документации, но в разных ее разделах содержатся не тождественные сведения в отношении диаметра трубопровода: «от 700 мм» - в проекте договора, «от 300 мм до 1.400 мм» - в техническом задании.

При этом, проектом договора предусмотрено более высокое нижнее значение диаметра (700), чем в техническом задании (300), что в рассматриваемом случае не позволяет говорить о том, что содержащееся в проекте договора требование охватывается требованиями Технического задания.

Подобные разночтения не могут свидетельствовать о соблюдении заказчиком положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку любое отступление от предписанного приведенной нормой требования к описанию предмета закупки свидетельствует о нарушении заказчиком принципа информационной открытости закупки, в связи с чем антимонопольный орган правомерно признал спорный довод заявителя обоснованным.

В этой связи отсутствие от участников жалоб на наличие разночтений по диаметру трубопровода, а равно запросов о разъяснении документации, не опровергает правильный вывод антимонопольного органа о наличии этих разночтений (принимая во внимание, что ООО «ИнжСпецСервис» обратило на это внимание в своей жалобе).

Как проект договора, так и техническое задание, являются неотъемлемыми элементами закупочной документации, что опровергает ошибочный довод заявителя о том, что при формировании заявки следует руководствоваться исключительно требованиями технического задания, в котором установлены ясные и доступные требования.

При рассмотрении дела в антимонопольном органе представитель заказчика указывал, что в названии приложения № 1 к проекту договора допущена техническая ошибка, а именно указан диаметр трубопровода от 700 мм, в то время как по тексту документа указан верный диаметр от 300 мм до 1.400 мм, что в целом не может вводить потенциальных участников закупки в заблуждение.

В тоже время ПАО «МОЭК» не указало на наличие в закупочной документации каких-либо технических описок и ошибок, настаивая на правомерности своих действий.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение Московского УФАС России от 02.03.2018 соответствует законодательству, предписание № 1-10-352/77-18, выданное на основании законного решения, также является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 февраля 2019 года по делу № А40-124919/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО «МОЭК» - без удовлетворения. 

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            И.Ю. Григорьева

 

О.В. Каменская