ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-41190/2019-ГК

Дело № А40-273197/18

г. Москва

05 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей Т.В. Захаровой, Н.И. Левченко,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО «Р-Фарм» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2019 года

по делу № А40-273197/18, принятое судьей В.В. Дудкиным, 

по иску АО «Р-Фарм» к ООО «НАТИВА», ООО «Флайфарма»

третье лицо: Министерство здравоохранения Тверской области

о взыскании убытков в размере 12 056 752 рублей 04 копеек 

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 28.05.2019

от ответчиков: от ООО «НАТИВА» - ФИО3 по доверенности от 10.09.2018; от ООО «Флайфарма» - извещен, представитель не явился

от третьего лица: извещено, представитель не явился

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Р-ФАРМ» (далее – АО «Р-ФАРМ», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью «Флайфарма» (далее – ООО «Флайфарма», ответчик 1) и Обществу с ограниченной ответственностью «Натива» (далее – ООО «Натива», ответчик 2) о взыскании убытков в размере 12 056 752 рублей 04 копеек. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора было привлечено Министерство здравоохранения Тверской области.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28.05.2019 в иске отказано.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика – ООО «Натива» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам представленного им отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ. 

Представитель ответчика - ООО «Флайфарма», а также представитель третьего лица в судебное заседание не явились. Указанные лица извещены о судебном разбирательстве. 

Повторно рассмотрев дело в отсутствие не явившихся участников процесса по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2019 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании договора с компанией группы «Бристол Майерс Сквибб» истец получил право производства и реализации лекарственного препарата «Спрайсел» (МНН-Дазатиниб).

МНН «Дазатиниб» защищен патентом РФ № 2260592 сроком действия до 30.01.2023, патентообладатель никому не передавал право на использование патента.

20.03.2017 Министерством здравоохранения РФ зарегистрирован лекарственный препарат «Дазатиниб-натив», владелец ООО «Натива», однако правообладатель не предоставлял ООО «Натива» исключительные права на использование патента № 2260592.

27.04.2018 Министерство здравоохранения Тверской области объявило о проведении электронного аукциона № 0136200003618001843 по заключению контракта на поставку лекарственного препарата с МНН «Дазатиниб». На аукционе была установлена максимальная цена 12 429 641 рубль 88 копеек. 

ООО «Флайфарма» подало заявку на участие в аукционе, предложив цену 12 056 752 рубля 04 копейки. 

25.05.2018 Министерство здравоохранения Тверской области провело электронные торги на заключение государственного контракта на поставку лекарственного препарата с МНН «Дазатиниб», победителем которого стал ООО «Флайфарма», по итогам аукциона заключен контракт на сумму 11 139 766 рублей 44 копейки. 

Таким образом, как указывает истец в обоснование иска, неправомерными действиями ответчиков истец лишен возможности реализации эксклюзивного продукта по экономически обоснованной цене.

Размер упущенной выгоды составляет сумму незаконно заключенного с ООО «Флайфарма» государственного контракта по итогам аукциона 12 056 752 рубля 04 копейки, в связи с чем истец обратился сданным иском в суд, со ссылкой на ст. 15, 393 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции сослался на следующие основания. Решением суда по делу № А41-87845/17 установлено, что в действиях ООО «Натива» отсутствует нарушение исключительных прав патентообладателя по патенту № 2260592.

Кроме того, 19.05.2017 Арбитражный суд Московской области принял решение по делу № А41-7505/17, которым отказал в удовлетворении исковых требований к ООО «Натива» о признании использования патента РФ № 2260592 в лекарственном препарате Дазатиниб-натив и пресечении действий ООО «Натива», создающие угрозу нарушения исключительного права на патент.

Суд первой инстанции установил, что истцом по настоящему делу является АО «Р-Фарм», оно же участвовало в аукционе № 0136200003618001843, однако соглашение о поставках от 01.03.2015 заключено между ЗАО «Р-Фарм» и ООО «Бристол Майерс Сквибб».

Кроме того, отсутствует подтверждение того факта, что лекарственный препарат «Спрайсел» производится с использованием заявленного истцом патента РФ № 2260592, кроме того, отсутствует подтверждение факта аффилированности АО «Р-Фарм» с АО «Ортат», либо с ООО «Бристол Майерс Сквибб».

Таким образом, никакой связи между истцом, патентообладателем, владельцем лекарственного препарата «Спрайсел» не имеется. Все вышеперечисленные юридические лица являются самостоятельными юридическими лицами и самостоятельно несут обязанности согласно гражданскому законодательству.

При этом, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0136200003618001843 от 30.05.2018 при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе на их соответствие требованиям, установленным в аукционной документации, комиссия выявила, что заявки истца и ответчика ООО «Флайфарма» соответствуют требованиям аукционной документации.

В соответствии с ч. 10 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Таким образом, победителем аукциона признается участник, предложивший самую меньшую цену. Предложение цены зависит исключительно от самого участника.  Ограничения по предложению цены устанавливаются государственным заказчиком и указаны в аукционной документации.

Истец,  как участник аукциона, на снизил цену закупки, его самостоятельные действия привели к тому, что победителем аукциона был признан другой участник.

Таким образом, заявленные исковые требования удовлетворению не подлежали. 

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению, поскольку истцом не доказана вина ответчиков в причинении истцу ущерба, противоправности поведения ответчиков как причинителей вреда, а также причинно-следственной связи между  действиями ответчиков и возникшими убытками.

В апелляционной жалобе истец указывает, что причинение убытков истцу, является результатом неправомерных действий ООО «Натива» по реализации «контрафактного» продукта - лекарственного препарата «Дазитиниб-натив», производимого с незаконным использованием исключительных прав на изобретение по патенту №2260592, правообладателем которого является Бристол-Майерс Сквибб Холдинге Айрленд.

Однако, истцом не представлены доказательства, подтверждающие использование ООО «Натива» «контрафактного» продукта - лекарственного препарата «Дазитиниб-натив», производимого с незаконным использованием исключительных прав на изобретение по патенту № 2260592.

Вопреки доводам заявителя, какие-либо лицензионные соглашения об использовании патентных прав, которые по мнению истца нарушены, а именно между Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Айрлэнд (Швейцария) и истцом/ ООО «Бристол Майерс Сквибб» (Россия)/ Бристол-Майерс Сквибб Компани (США) отсутствуют.

Истец приводит довод о том, что он является эксклюзивным поставщиком лекарственного препарата «Спрайсел» на территории РФ на основании Соглашения о поставке от 01.03.2015 года, и осуществляет поставку лекарственного препарата «Спрайсел» в рамках исполнения государственных контрактов, в том числе, и в случае заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата с МНН Дазатиниб по итогам проведения электронного аукциона № 0136200003618001843.

Однако, Истец не может являться эксклюзивным поставщиком лекарственного препарата «Спрайсел» на территории РФ, поскольку такое условие противоречило бы закону № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Согласно п.2.1 Соглашения от 01.03.2015 года истец является покупателем продукции, которая поставляется поставщиком (ООО «Бристол Майерс Сквибб») для целей вторичного упаковывания с целью производства готового продукта - лекарственного препарата «Спрайсел». При этом Поставщик по этому соглашению не обязан поставлять продукт с какой-либо иной целью, Поставщик имеет право поставлять продукт любым третьим лицам.

Кроме того, отсутствует какие-либо судебные акты о пресечении нарушения или угрозы нарушения исключительного права, охраняемое патентом РФ № 2260592.

Таким образом, лекарственный препарат «Дазатиниб-натив» не ограничен в обращении, соответственно может закупаться Заказчиками в рамках и в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. 

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2019 года по делу № А40-273197/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                 Д.Н. Садикова 

 

Судьи:             Т.В. Захарова

                                                                                                                                                      Н.И. Левченко