АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Краснодар                                                                           Дело № А32-53567/2017

11.09.2018

Резолютивная часть решения объявлена 04.09.2018.

Полный текст решения изготовлен  11.09.2018.

 

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Лесных А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Магулаевой М.Р., рассмотрев в судебном заседании ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания»

к УФАС по Краснодарскому краю

3-е лицо: ПАО «Новороссийский морской торговый порт»

о признании решения УФАС по Краснодарскому краю № 434-Т/2017 от 16.11.2017  незаконным

При участии в заседании

от заявителя: не явка, уведомлен;

от заинтересованного лица: ФИО1-доверенность,

от третьего лица: не явка, уведомлен. 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к УФАС по Краснодарскому краю о признании решения УФАС по Краснодарскому краю № 434-Т/2017 от 16.11.2017 незаконным.

Представитель заинтересованного лица в  судебном заседании возражает против  удовлетворения требований, предоставил суду  дополнительный отзыв.

Истец и третье лицо, уведомленные, явку представителей не обеспечили.

Суд, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей, установил следующее.

16 ноября 2017г. УФАС по Краснодарскому краю вынесено решение № 434-Т/2017 по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров о признании жалобы ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания» на действия ПАО «Новороссийский торговый порт» при организации и проведении запроса цен на техническое обслуживание, юстировку, поверку коммерческих узлов учета газа, коммерческих узлов учета тепловой энергии и приборов сигнализации загазованности необоснованной.

Не согласившись с  данным решением, заявитель обратился  в суд с настоящим заявлением.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

УФАС по Краснодарскому краю рассмотрена жалоба ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания» на действия ПАО «Новороссийский морской торговый порт» при организации и проведении запроса цен на техническое обслуживание, юстировку, поверку коммерческих узлов учета газа, коммерческих узлов учета тепловой энергии и приборов сигнализации загазованности, лот №731 (извещение №31705613893 опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru).

Как следует из материалов дела заявитель указывал на то, что в закупочной документации пунктами 2.3.1, п. 3 пи.14 установлено требование к Подрядчику о наличии «Аттестата аккредитации в области обеспечения единства измерений».

Кроме того, оказание услуг, проведение работ Подрядчик должен выполнять на опасных производственных объектах, согласно ст.9 Федеральный закон от 21.07.1997 №116-ФЗ (ред. от 07.03.2017) "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" Организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана: иметь лицензию на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, подлежащего лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Однако, ПАО «Новороссийский морской торговый порт» не внес в п.2.3 закупочной документации обязательное требование о наличии лицензии на осуществление вида деятельности в области промышленной безопасности.

После обращения ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания»  о предоставлении разъяснений у участника закупки, в связи с противоречивостью условий закупочной документации, заказчик, не дав разъяснений по вопросу возможности привлечения субподрядной организации, внес изменения в договор, исключив возможность выполнения работ привлеченными силами (п.5.1. договора), а также исключил пункт 11.2, предусматривающий возможность привлечения к выполнению работ субподрядчиков.

В пункте 2.3.3 закупочной документации говорится о том, что «В случае если в Информационной карте закупки указана возможность привлечения субподрядной организации, Участник закупки в отношении каждой привлеченной субподрядной организации предоставляет заверенные Участником закупки копии документов».

Принимая во внимание то, что информационная карта закупочной документации п. 6 не содержит сведений о том, чьими силами и средствами должны выполняться работы, оказываться услуги, ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания» запросило разъяснение у участника закупки 13 и 16 октября 2017 года по п. 2 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЭ (ред. от 07.06.2017) о создании условий недобросовестной конкуренции и привлечение субподрядных организаций.

В ответ на обращения ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания» ПАО «Новороссийский морской торговый порт» без предоставления мотивированных разъяснений, внес изменения в закупочную документацию.

В соответствии с Приложениями №2, 3, 4 к техническому заданию закупочной документации периодичность поверки приборов средств измерений определяется 1 раз в 1, 2, 3, 4, 5 лет и даты следующих поверок определены как в 2017 году, Так и в 2019, 2020, 2021, 2022 годах, следовательно, поверку средств измерений нужно будет производить не для всех средств измерений за год обслуживания, соответственно основным направлением данной закупки служит техническое обслуживание и юстировка.

В связи с тем, что техническое обслуживание, юстировка, поверка коммерческих узлов учета газа, коммерческих узлов учета тепловой энергии и приборов сигнализации загазованности включено в один лот, а из закупочной документации исключено условие привлечения субподрядных организаций, то ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания»  лишилось возможности участия в данной закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещается создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно доводам заявителя действия заказчика о внесении изменений закупочную документацию повлекли  ограничения ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания»  к  доступу к проводимым торгам, создав другим участникам преимущественное положение, создал для ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания»  препятствия в целом к доступу на рынок услуг технического обслуживания, юстировки приборов средств измерений,

ПАО «Новороссийский морской торговый порт» указывал, что процедура запроса предложений проведена в соответствии с действующим законодательством и утвержденным Положением о закупках.

ПАО «Новороссийский морской торговый порт» осуществляет закупки товаров, работ, услуг в соответствии с требованиями  Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» на основании Единого стандарта закупок (Положения о закупке) ПАО «Новороссийский морской торговый порт», дочерних и зависимых обществ ПАО «Новороссийский морской торговый порт»  РД 1050.108-2017, утвержденного решением Совета директоров ПАО «Новороссийский морской торговый порт», протокол №13-СД НМТП от 28.02.2017.

Данная закупка проводилась в форме открытого запроса котировок в электронной форме.

Извещение о проведении закупки и котировочная документация размещены на сайте www.b2b-center.ru 11.10.2017. Вскрытие конвертов с заявками на участие в закупке состоялось 30.10.2017. Рассмотрение предложений участников закупки и подведение итогов закупки назначены на 22.11.2017.

13.10.2017 поступил первый запрос ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания», на который ПАО «Новороссийский морской торговый порт» был размещен следующий ответ: «Котировочной документацией предусмотрено представление аттестата аккредитации в области обеспечения единства измерений, при этом, данное требование котировочной документации основано на положениях Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», который предусматривает, что поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации на проведение поверки средств измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели».

16.10.2017 поступил второй запрос ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания», в ответ на который ПАО «Новороссийский морской торговый порт» разместил в ЕИС ответ следующего содержания: «19.10.2017 в документацию были внесены изменения».

Пунктами 27.6, 55.3 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик вправе по собственной инициативе либо в ответ на запрос участника принять решение о внесении изменений в документацию о закупке (котировочную документацию). Внесенные в котировочную документацию изменения размещаются Заказчиком в ЕИС в день принятия решения о внесении изменений.

Таким образом, довод ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания» о том, что ПАО «Новороссийский морской торговый порт» внес изменения в закупочную документацию без предоставления мотивированных разъяснений, не обоснованы и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Условия и порядок проведения закупки, а также требования к документам, составляющим котировочную заявку, определены в котировочной документации.

В числе документов, составляющих заявку, участнику необходимо было представить копию аттестата аккредитации в области обеспечения единства измерений.

Данное требование ПАО «Новороссийский морской торговый порт» обусловлено следующим. 

В соответствии с ч. 3 ст. 49 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» поверку средств измерений осуществляют только аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

При этом Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» не предусмотрено наличие лицензии на техническое обслуживание, юстировку, поверку коммерческих узлов учета газа, коммерческих узлов учета тепловой энергии и приборов сигнализации загазованности. 

Следовательно, требование о представлении в составе заявки копии лицензии на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, на которую ссылается ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания», противоречит действующему законодательству.

Согласно п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Из указанной статьи следует, что в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы. 

Соответственно, требование ПАО «Новороссийский морской торговый порт»  о выполнении работы непосредственно подрядчиком не противоречит нормам действующего законодательства Российской Федерации.

Запрет ПАО «Новороссийский морской торговый порт» о привлечении к выполнению работ субподрядных организаций представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора после проведения торгов, а не требование к участнику закупки. 

Включение указанного условия в котировочную документацию не нарушает права ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания» и не препятствует его доступу к рынку указанных услуг. 

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10.

Согласно ч 2. ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 1Э5-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

ООО «Теплотехническая эксплуатационно-сервисная компания» не является лицом, подавшим заявку на участие в торгах, нарушений установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов и порядка подачи заявок на участие в торгах ПАО «Новороссийский морской торговый порт» не допущено.

Комиссией по делу №434-Т/2017 в действиях ПАО «Новороссийский морской торговый порт» не установлено нарушений порядка размещения информации о проведении торгов, нарушения порядка подачи заявок на участие в торгах.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2017 по делу N А79-5196/2016.

Пунктами 4, 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ). 

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В  удовлетворении заявленных требований отказать.

 

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в установленный Законом срок.

 

Судья                                                                                                А.В. Лесных.