ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-19077/2017

03 апреля 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2018 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1239/2018) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2017 по делу № А46-19077/2017 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению муниципального предприятия города Омска «Тепловая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Грандвэй» (ОГРН 

<

***>), о признании незаконными решения и предписания от 19.07.2017 № 03-10.1/180-2017,

 

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области  - ФИО2 (личность подтверждена удостоверением, по доверенности № 06-05/АЛ от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018);

от муниципального предприятия города Омска «Тепловая компания» - ФИО3 (личность удостоверена паспортом, по доверенности № 5040-ИП/04 от 12.09.2017 сроком действия до 31.12.2018);

от общества с ограниченной ответственностью «Грандвэй» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, 

 

установил:

Муниципальное предприятие города Омска «Тепловая компания» (далее – МП г. Омска «Тепловая компания», заявитель, заказчик, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительными решения о признании жалобы обоснованной и предписания об устранении нарушений законодательства в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 19.07.2017 № 03-10.1/180-2017.

Определением суда от 04.12.2017 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Грандвэй» (далее – ООО «Грандвэй»).

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.12.2017 по делу № А46-19077/2017 заявленные требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган  обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель настаивает на том, что проектом договора была предусмотрена возможность при  заключении договора с участником закупки в отношении которого действует специальный налоговый режим, не указывать сумму налога на добавленную стоимость. Антимонопольный орган полагает, что в случае если поставщик не является плательщиком НДС, то при направлении проекта договора победителю электронного аукциона заказчик при указании цены вместо суммы НДС ставит прочерк или указывает: «НДС не облагается». Податель жалобы считает, что указание такой цены в проекте договора не меняет его условий, поскольку пунктом 4.1 раздела 4 проекта договора изначально была предусмотрена цена договора, как с учетом НДС, так и без него.

Оспаривая доводы подателя жалобы, МП г. Омска «Тепловая компания» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «Грандвэй», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель МП г. Омска «Тепловая компания» возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на жалобу, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

14.06.201 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения договора на поставку водосчётчиков горячей воды и водосчётчиков холодной воды (реестровый номер «31.042.17») (извещение № 0600600005417000040) с начальной (максимальной) ценой контракта 117 466,45 руб.

30.06.2017 проект договора размещён заказчиком на официальном сайте.

04.07.2017 проект договора был отклонен ООО «Грандвэй» и размещён протокол разногласий № 1 к проекту договора.

06.07.2017 проект договора повторно размещён заказчиком без учёта протокола разногласий № 1 к проекту контракта. В этот же день проект договора был отклонён участником и направлен протокол разногласий № 2 к проекту договора.

11.07.2017 проект договора повторно размещён заказчиком без учёта Протокола разногласий № 2 к проекту контракта.

12.07.2017 в Омское УФАС России поступила жалоба ООО «Грандвэй» (вход. № 5653э), в которой указано, что при заключении контракта заказчиком нарушены требования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

По результатам проведённых проверочных мероприятий Омское УФАС России 19.07.2017 вынесло решение № 03-10.1/180-2017 о признании жалобы ООО «Грандвэй» обоснованной; в действиях МП г. Омска «Тепловая компания» признано нарушение части 1 статьи 34, частей 2 и 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ.

На основании части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ МП г. Омска «Тепловая компания» выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Предприятие, не соглашаясь с вынесенным ненормативным правовым актом, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

28.12.2017 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий.

Отсутствие хотя бы одного из указанных выше условий является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При этом законность и обоснованность вынесенных актов (совершённых действий (бездействия)) проверяются исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия оспариваемых ненормативных правовых актов (совершения действий (бездействия)).

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»).

В силу Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, пункта 13 статьи 3, пункта 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ антимонопольная служба наделена полномочиями по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Рассмотрение жалоб регламентировано главой 6 Закона № 44-ФЗ.

При рассмотрении таких жалоб антимонопольный орган оценивает соответствие процедуры проведения торгов требованиям действующего законодательства.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), которым, в том числе установлен порядок заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.

Данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Из материалов дела следует, что раздел документация аукциона содержит указание на то, что начальная (максимальная) цена контракта рассчитана с учетом налоговой ставки (налог на добавленную стоимость). Из расчета начальной (максимальной) цены контракта видно, что цена сформирована с учетом НДС. Проект контракта, входящий в состав документации, также содержит информацию о том, что цена контракта формируется с учетом НДС.

С учетом изложенного, участие ООО «Грандвэй» в аукционе свидетельствует о том, что им были приняты все условия электронного аукциона, ООО «Грандвэй», приняв участие в аукционе, было надлежащим образом осведомлено о том, что в состав начальной (максимальной) цены контракта входит НДС, указанный в условиях аукционной документации. Из поданной заявки видно, что участник закупки выразил согласие участвовать в аукционе в электронной форме на условиях, установленных документацией об аукционе, и поставить товар в соответствии с требованиями документации об аукционе.

В силу части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

При этом возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС при условии применения победителем аукциона упрощенной системы налогообложения Законом № 44-ФЗ не предусмотрена.

Само по себе применение третьим лицом упрощенной системы налогообложения не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта без уменьшения при этом самой цены контракта, поскольку в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ оно не лишено возможности выставить заказчику счет-фактуру с выделением суммы налога с последующей уплатой ее в бюджет (условиями контракта предусмотрено, что оплата по контракту осуществляется заказчиком, в том числе, на основании счета-фактуры).

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, с учетом положений части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку в проекте договора, размещенного при проведении аукциона, было указано, что стоимость работ включает в себя НДС, государственный контракт должен быть заключен на соответствующих условиях, независимо от применяемой победителем аукциона системы налогообложения.

Аналогичная правовая позиция отражена в определениях Верховного суда Российской Федерации от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929, от 25.08.2016 № 310-КГ16-10142, постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.03.2018 по делу № А27-12816/2017.

То обстоятельство, что позже МП г. Омска «Тепловая компания» заключило с ООО «Грандвэй» договор № 8222/2/17 на поставку товара, где в пункте 4.1 указано: «Цена договора составляет 117 466,45 руб., НДС не предусмотрен (на основании пункта 2 статьи 346.11 НК РФ: организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС)»; не опровергает указанного выше, поскольку названный договор заявитель заключил в связи с исполнением предписания антимонопольного органа с целью избегнуть дальнейших негативных последствий.

Учитывая изложенное, выводы Управления о неправомерном отказе предприятия Обществу во внесении изменений в договор на этапе его заключения и нарушении предприятием части 1 статьи 34, частей 2 и 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ являются необоснованными.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку решение антимонопольного органа от 19.07.2017 № 03-10.1/180-2017 не соответствует требованиям законности, вынесенное на его основании предписание об устранении нарушений законодательства в сфере закупок также подлежит отмене.

В целом доводы апелляционной жалобы Омского УФАС России повторяют доводы, сформулированные и заявлявшиеся последним в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Омского УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате Управлением, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2017 по делу № А46-19077/2017 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

О.А. Сидоренко

Судьи

 

Н.А. Шиндлер

Л.А. Золотова