АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-8011/2024

г. Нижний Новгород                                                                                       06 июня 2024 года

 

Резолютивная часть решения оглашена 29 мая 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 06 июня 2024 года 

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-144), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудряшовой А.Г., рассмотрел в судебном заседании дело по уточненному 15.05.2024 заявлению общества с ограниченной ответственностью «Академия женского здоровья и репродукции человека» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным решения Управления ФАС по Нижегородской области от 15.03.2024 №ОШ/4582/24 по делу №052/05/24-2904/2023 

об обязании Управления ФАС по Нижегородской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» - прекратить производство по делу №052/05/24-2904/2023 по признакам нарушения ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с неподтверждением наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

при участии представителей сторон:

от заявителя: адвокат Архуткин А.Г. (доверенность от 01.04.2024), 

от антимонопольного органа: ФИО1 (доверенность от 02.02.2024), 

от АНО "ЦСРР": ФИО2 (доверенность от 24.01.2024),

от ООО "Экологические проекты": ФИО3 (доверенность от 30.01.2024),

от ПАО "Ростелеком": ФИО4 (доверенность от 12.09.2022),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» (далее - заявитель, общество) с уточненным заявлением к УФАС по Нижегородской области (далее – ответчик, антимонопольный орган), содержащим указанное выше требование.

По мнению заявителя, в его действиях отсутствует состав вмененного нарушения, исходя из текста рекламы, в ней не содержится информации об оказании конкретных медицинских услуг, реклама направлена на привлечение внимания женщин к договору о суррогатном материнстве.

Общество также указывает, что ненадлежащее распространение рекламы допущено не заявителем, а рекламораспространителем. 

15.05.2024 от общества в суд поступило письменное заявление об уточнении заявленных требований.

Подробно позиция общества изложена в заявлении, заявлении об уточнении заявленных требований и поддержана представителем в судебном заседании.

УФАС по Нижегородской области возражает относительно удовлетворения заявленного требования, указывая, что реклама ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека», распространенная в трамвае №2, противоречит требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Рассматриваемая реклама является рекламой медицинских услуг, предоставляемых ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека», и должна сопровождаться предупредительной надписью, установленной частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», размер которой должен быть не менее 5% от общей площади рекламного сообщения.

Комиссией антимонопольного органа также установлено, что спорное рекламное сообщение транслировалось в трамвае в соответствии с договором на оказание услуг от 08.02.2023 №12/23, заключенным между Автономной некоммерческой организацией «Центр стратегического развития регионов» и ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека».

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Автономная некоммерческая организация «Центр стратегического развития регионов» пояснила суду, что спорная реклама транслировалась в соответствии с договором на оказание услуг от 08.02.2023 №12\23, заключенным между АНО «ЦСРР» и ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека», АНО «ЦСРР» транслировало макет рекламы, предоставленный ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека».

Согласно пункту 4.2 указанного договора общество несет ответственность за содержание предоставленных макетов рекламно-информационных материалов в части достоверности приводимой в них информации, оскорбления, клеветы, или любого возможного введения в заблуждение третьих лиц, причиненных указанной информацией, соблюдение законодательства о рекламе, о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию.

Подробно позиция АНО «ЦСРР» изложена в отзыве на заявление и поддержана представителем в судебном заседании.

ПАО «Ростелеком», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, вопрос о законности оспариваемого решения оставило на усмотрение суда и сообщило, что не заключало договоры с ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» на приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, распространение рекламы, не согласовывало макеты спорного рекламного сообщения.

ПАО «Ростелеком» не является рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

Подробно позиция ПАО «Ростелеком» изложена в отзыве на заявление и поддержана представителем в судебном заседании.

ООО «РусМедиаРегион», также привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, указало, что 18.10.2023 получило от ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» макет рекламы суррогатного материнства для размещения на городском транспорте, в этот же день данный макет направлен сотрудникам АНО «ЦСРР» для размещения в трамвае.

Подробно позиция ООО «РусМедиаРегион» изложена в отзыве на заявление.

ООО «Экологические проекты» в письменном отзыве на заявление общества в суд сообщило, что рекламодателем в рассматриваемом случае является именно ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» и в силу части 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» именно заявитель несет ответственность за нарушение требований статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Подробно позиция ООО «Экологические проекты» изложена в отзыве на заявление.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд в порядке статьи 49 АПК РФ c согласия сторон принял уточнение заявленного требования и установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в  Управление  Федеральной антимонопольной службы  по  Нижегородской области поступили обращения потребителей рекламы Ф. и К. по поводу рекламы общества с ограниченной ответственностью «Академия женского здоровья и репродукции человека», содержащей признаки нарушения рекламного законодательства.

Определением от 11.12.2023 в отношении ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» антимонопольным органом возбуждено дело №052/04/24-2904/2023 по признакам нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

Из обращений, поступивших в УФАС по Нижегородской области следует, что в трамвае №2 в городе Нижнем Новгороде распространяется реклама следующего содержания: «Стань суррогатной мамой! Получи от 1200000р. Клиника лечения бесплодия Папа, мама и малыш. 435-**-**. ул. Максима Горького, 195 www.hotim-rebenka.ru. ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека». Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста. Лицензия №Л041-01164-52/00383796 от 18.02.2019».

Аналогичная информация распространялась в городе Нижнем Новгороде на умных остановках.

Рекламный макет клиники лечения бесплодия «Папа, Мама и Малыш», распространенный на умных остановках города Нижнего Новгорода, имеет площадь 464,94 кв.см. (S= 28,8 см х 16,2 см). Предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости консультации со специалистом имеет площадь 25,28 кв.см.(5= 14,1 см х 1,8 см).

Таким образом, площадь предупреждения составляет 5,4% (25,28 кв.см. х 100%/464,94 кв.см.).

Нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» в рекламных материалах, распространяемых на умных остановках города Нижнего Новгорода, отсутствует.

Рекламный макет клиники лечения бесплодия «Папа, Мама и Малыш», распространенный в трамвае №2 города Нижнего Новгорода, имеет площадь 232,47 кв.см. (S=28,7см х 8,1см). Предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости консультации со специалистом имеет площадь 5,85 кв.см. (S=6,5 см х 0,9 см).

Таким образом, площадь предупреждения составляет 2,4% (S=5,86 кв.см х 100%/232,47кв.см.), тогда как площадь предупреждения, равная 5%, должна составлять 11,6 кв.см.

Придя к выводу о том, что рекламное сообщение ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека», распространенное в трамвае №2 города Нижнего Новгорода, противоречит требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», УФАС по Нижегородской области вынесло решение от 15.03.2024 №052/05/24-2904/2023, которым реклама ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека», распространенная в трамвае №2 города Нижнего Новгорода с 19.10.2023 по 08.11.2023, «Стань суррогатной мамой! Получи от 1200000р. Клиника лечения бесплодия Папа, мама и малыш. 435-**-**. ул. Максима Горького, 195 www.hotim-rebenka.ru. ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека». Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста. Лицензия №Л041-01164-52/00383796 от 18.02.2019», признана ненадлежащей.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, содержащим рассматриваемое требование.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения, возлагается на соответствующий орган (часть 1 статьи 65 и часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1-3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из пунктов 5-7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» следует, что рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. 

В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 10.4, 10.5 и 12 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.2 настоящего Федерального закона.

Статьей 2 Федерального закона от 21.11.2011 №323-Ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» установлены понятия медицинской услуги и медицинской деятельности:

медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение;

медицинская деятельность - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.

В соответствии с частью 1 статьи 55 Федерального закона от 21.11.2011 №323-Ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» вспомогательные репродуктивные технологии представляют собой методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов), а также суррогатное материнство.

При этом частью 10 статьи 55 Федерального закона от 21.11.2011 №323-Ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» установлено, что суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая гражданство Российской Федерации, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки.

В рассматриваемом случае размещенная в трамвае №2 города Нижнего Новгорода информация направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования — медицинским услугам, оказываемым "Клиникой лечения бесплодия «Папа, мама и Малыш», в том числе, услугам суррогатного материнства.

Таким образом, рассматриваемое сообщение содержит все признаки, установленные в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» и является рекламой, ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» является рекламодателем.

Площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости консультации со специалистом составляет 5,85 кв.см., тогда как в соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» площадь предупреждения должна быть не менее 5% рекламной площади и составлять 11,6 кв.см.

Следовательно, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя нарушений части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Факт совершения ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» вмененного нарушения подтверждается материалами дела, а именно: пунктами 2.1.5-2.1.7 и 4.2 договора от 08.02.2023 №12/23, заключенного между АНО «Центр стратегического развития регионов» (исполнитель) и ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» (заказчик), из которых следует, что заказчик гарантирует соответствие содержания предоставляемых исходных данных для изготовления рекламно-информационных материалов (далее – РИМ), требованиям действующего законодательства, наличие авторских и иных прав на их использование и распространение в рекламных целях. Убытки, связанные с прекращением размещения РИМ по требованию правообладателей, уполномоченных органов в случае неисполнения заказчиком обязательств, указанных в настоящем пункте, возлагаются на заказчика.

В случае возникновения каких-либо претензий по проводу распространения информации, содержащейся в РИМ, заказчик берет на себя всю ответственность и несет все расходы по возмещению убытков исполнителю, в том числе по возмещению сумм штрафов, наложенных государственными органами в связи с распространением информации, РИМ согласно макетам заказчика.

Заказчик обязуется направлять на согласование исполнителю все макеты и формы размещения рекламной информации о продукции и услугах заказчика. При этом заказчик несет ответственность за соответствие всей предоставленной исполнителю рекламной продукции законодательству о рекламе, о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию, и иному законодательству. Заказчик обязуется возместить исполнителю ущерб, связанный с наложением штрафных санкций на исполнителя проверяющими государственными и муниципальными органами, путем компенсации исполнителю суммы уплаченных штрафов на основании документов, подтверждающих наложение штрафных санкций на исполнителя за нарушение законодательства о рекламе, выявленное в представленной заказчиком рекламной продукции.

Согласно пункту 4.2 рассматриваемого договора заказчик несет ответственность за содержание предоставленных РИМ в части достоверности приводимой в них информации, оскорбления, клеветы, или любою возможного введения в заблуждение третьих лиц, причиненных указанной информацией, соблюдение законодательства о рекламе, о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию (л.д.27-31 тома 4).

Наличие нарушений части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» в рекламе общества подтверждается макетами рекламных объявлений (л.д.36-37, 74-79 тома 4), актами оказанных услуг к договору от 08.02.2023 №12/23 (л.д.32-34 тома 4), обращением физического лица о признаках нарушений при распространении рекламы (л.д.122-124 тома 7) с приложением фотоматериалов (л.д.125 тома 7), а также протоколом заседания Комиссии Нижегородского УФАС России по рассмотрению дела №052/05/24-2904/2023, возбужденного по признакам нарушения рекламного законодательства, от 19.02.2024 (л.д.46-48 тома 4). 

Доводы заявителя о том, что ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» не является субъектом вмененного нарушения, судом отклоняются, поскольку в соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 24 настоящего Федерального закона несет именно рекламодатель.

Возражения представителя заявителя на разногласия в рамках договорных отношений с ООО «РусМедиаРегион» и АНО «Центр стратегического развития регионов» судом отклоняется, поскольку указанные обществом разногласия между сторонами договоров от 01.02.2023 №05/23 и от 08.02.2023 №12/23 не относятся к предмету настоящего спора.

Учитывая изложенное, УФАС по Нижегородской области в решении от 15.03.2024 №ОШ/4582/24 по делу №052/05/24-2904/2023 обоснованно признало рекламу ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека», распространенную в трамвае №2 города Нижнего Новгорода, ненадлежащей ввиду ее несоответствия требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Доводы общества об обратном опровергаются материалами дела и судом отклоняются.

Из толкования положений статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в отсутствие совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан судом незаконным.

В рассматриваемом случае указанная совокупность отсутствует, в связи с чем суд отказывает ООО «Академия женского здоровья и репродукции человека» в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования заявителю отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

 

Судья                                                                                                                        М.Г.Чепурных