ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-54011/2018

Дело № А40-74921/17

г. Москва

19 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  С.Л. Захарова,

судей:

ФИО1, ФИО2, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Зарубинская база флота» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2018, принятое судьей Сизовой О.В., по делу №А40-74921/17 (84-724) 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Зарубинская база флота» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: 1) Федеральное агентство по рыболовству, 2) ФИО4

о признании недействительным заключения от 24.01.2017,

при участии:

от заявителя:

ФИО5 по дов. от 29.05.2018;

от ответчика:

ФИО6 по дов. от 25.12.2017, ФИО7 по дов. от 12.07.2018;

от третьих лиц: 

1) ФИО8 по дов. от 04.09.2018; 2) ФИО5 по дов. от 20.06.2018.  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Зарубинская база флота» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным заключения ФАС России от 24.01.2017 №ЦА/5389/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Федеральное агентство по рыболовству.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018, заявленные требования удовлетворены. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2018 решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на то, что выводы судов влияют на права и обязанности лица, не привлеченного к участию в деле - ФИО4, а также на необходимость выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, был привлечен ФИО4.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2018 в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с учетом дополнительных пояснений просило перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее – АПК РФ), привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО9 (далее – ФИО9), ФИО10 (далее – ФИО10), отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества и ФИО4 поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на нее. Представитель агентства поддержал позицию антимонопольного органа.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между обществом и Росрыболовством заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 18.12.2015 № ФАР-АЭ-0927 о закреплении 26,793% долей квоты добычи (вылова) трески в подзоне Приморье для осуществления промышленного рыболовства (срок окончания действия договора - 31.12.2018); договор от 04.12.2008 № 25/ДДП-00011 о закреплении 15,762% долей квоты добычи (вылова) акул и скатов в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 31.12.2018); договор от 04.12.2008 № 25/ДДП-00014 о закреплении 10,138% долей квоты добычи (вылова) минтая в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 04.12.2018); договор от 03.12.2008 № 209 о закреплении 100% долей квоты добычи (вылова) асцидий в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 03.12.2018).

На основании указанных договоров ООО «Зарубинская база флота» ежегодно получало разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

24.01.2017 ФАС России было вынесено заключение №ЦА/5389/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов, согласно которому общество до приобретения им прав на добычу водных биологических ресурсов находилось под косвенным контролем иностранного инвестора – ФИО4, имеющего помимо гражданства Российской Федерации гражданство Украины. 

Так в указанном заключении отмечается, что с 21.08.2015 и на момент вынесения заключения участником общества с долей в размере 99% уставного капитала является ФИО10 являющаяся дочерью ФИО4 В свою очередь ранее единственным участником общества являлось общество с ограниченной ответственностью «Владорион», контролируемое ФИО4 через иностранную компанию DVS-R PTE LTD (Республика Сингапур).

Посчитав, что указанное заключение является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Отказывая в его удовлетворении (при новом рассмотрении дела) суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое заключение соответствует закону.

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с данным выводом суда первой инстанции, полагает, что он сделан при неправильном применении норм материального права. Также полагает, что судом вынесено решение о правах и обязанностях лиц, которые не были привлечены к участию в деле, а именно ФИО9 и ФИО10, в связи с чем решение суда подлежит безусловной отмене.

Апелляционный суд, проанализировав доводы жалобы, приходит к выводу об их необоснованности исходя из следующего.

Согласно положениям статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон № 166-ФЗ) юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ).

В силу пункта 7 части 2 статьи 13 данного Закона, в случае если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права осуществляется принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 502 от 03.06.2016 предусмотрено, что основанием для принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов применительно к указанному выше основанию является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Таким образом, существенное значение для правильного разрешения спора имеет определение момента, с которого у пользователя возникает право на добычу водных биологических ресурсов. 

В данном случае суд первой инстанции правомерно исходил из того, что такое право применительно к пункту 1 части 1 статьи 34 Закона № 166-ФЗ возникает у пользователя с момента получения разрешения на добычу водных биоресурсов, тогда как договор о закреплении доли квоты добычи водных биоресурсов является лишь основанием для предоставления пользователю соответствующего права, т.е. выдачи разрешения. 

Указанное следует, в том числе из части 3 статьи 33.1 названного Закона, согласно которой юридическим последствием заключения договора о распределении доли квоты добычи (вылова) водных биоресурсов является возникновение у государственного органа обязанности предоставить другой стороне данного договора – юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю соответствующее право. Таким образом, названный договор непосредственно не приводит к возникновению у пользователя соответствующего права. 

Кроме того, согласно пункту 19 статьи 1 данного закона документом, удостоверяющим право на добычу (вылов) водных биоресурсов, является именно разрешение на добычу водных биоресурсов, а не договор, что опять же свидетельствует о том, что последний является лишь основанием для предоставления пользователю соответствующего права. 

Таким образом, Закон № 166-ФЗ предусматривает комбинированный порядок пользования водными биоресурсами, в котором сочетаются договорные и разрешительные способы регулирования, и при котором договор является основанием для предоставления пользователю права на добычу водных биологических ресурсов, а непосредственно возникновение данного права связывается с получением разрешения на добычу водных ресурсов. 

Положения законодательства, на которые ссылается общество в апелляционной жалобе, указанные выводы не опровергают, поскольку договор везде указывается лишь в качестве основания возникновения права на добычу водных биоресурсов, т.е. основания для выдачи разрешения. О том, что договор является основанием для выдачи разрешения прямо указано в подпункте «а» пункта 15 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 № 775 (далее – Правила № 775). 

С учетом изложенного довод общества о том, что право на добычу водных биологических ресурсов у него возникло в 2008 году, когда были заключены соответствующие договоры, является необоснованным.

Одним из доводов жалобы является то, что запрет на осуществление добычи (вылова) водных биоресурсов российскими юридическими лицами, находящимися под контролем иностранного инвестора, в Закон № 166-ФЗ был введен Федеральным законом № 343-ФЗ от 04.11.2014 вступившим в силу 06.12.2014. Этим же законом был введен и пункт 7 части 2 статьи 13 Закона № 166-ФЗ, предусматривающий принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов, в случае если лицо, у которого имеется соответствующее право до момента его получения, находилось под контролем иностранного инвестора. 

По мнению общества, поскольку договоры о распределении доли квоты добычи (вылова) водных биоресурсов были заключены с обществом в 2008 году, указанные положения не могут применять к спорным правоотношениям в силу статьи 422 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем данный довод жалобы также является необоснованным, поскольку как было указано выше, договор является основанием для предоставления пользователю права на добычу водных биоресурсов. Само же право возникает на основании соответствующего разрешения.

Согласно пункту 3 Правил № 775 выдача разрешений производится на основании заявлений, представленных российскими юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и гражданами (далее - российские пользователи), а также иностранными пользователями с учетом требований, правил и ограничений рыболовства, установленных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, правовое значение для применения пункта 7 части 2 статьи 13 Закона № 166-ФЗ имеет то, были ли соблюдены ограничения рыболовства, действующие на момент обращения с заявлением о выдаче разрешения на добычу водных биоресурсов, а не на момент заключения соответствующего договора.

Соответственно, пользователи, обратившиеся за получением соответствующего разрешения после 06.12.2014, должны были соответствовать установленным введенным Законом № 343-ФЗ ограничениям, т.е. не находиться под контролем иностранного инвестора (за исключением случая, если он был установлен в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого заключения ФАС России) понятие «иностранный инвестор» используется в данном законе в значении, указанном в части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ (в редакции, действующей на момент выдачи спорного заключения) понятие «иностранный инвестор» используется в данном законе в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон № 160-ФЗ). Также в целях данного закона иностранными инвесторами признаются находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что хотя часть 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ содержит отсылочную норму к положениям статьи 2 Закона № 160-ФЗ, определение иностранного инвестора для целей применения Закона № 57-ФЗ не ограничивается дефиницией иностранного инвестора, закрепленной в абзаце втором статьи 2 Закона № 160-ФЗ.

Указанный вывод следует из положений части 9 статьи 2 и части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ, согласно которым хозяйственное общество признается находящимся под контролем иностранного инвестора при нахождении его под контролем гражданина Российской Федерации, имеющего также иное гражданство, вне зависимости от того, является ли такое лицо налоговым резидентом Российской Федерации. 

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Соответствующий случай предусмотрен нормами части 9 статьи 2 и части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

Довод общества о том, что Закон № 166-ФЗ не предусматривает использование понятия иностранного инвестора в том значении, который предается ему положениями Закона № 57-ФЗ, а указывает на то, что для его целей его применения понятие иностранного инвестора должно использоваться исключительно в значении, предусмотренном частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ, не может быть поддержан. 

При этом апелляционный суд исходит из того, что указанная норма Закона № 57-ФЗ лишь отсылает к положениям Закона № 160-ФЗ, т.е. не имеет собственного нормативного содержания. Соответственно, если бы законодатель имел намерение ограничить применение положений Закона № 57-ФЗ для целей определения нормативного смысла понятия иностранного инвестора в Законе № 166-ФЗ исключительно тем как оно определено в Законе № 160-ФЗ, он бы сделал прямую отсылку к положениям данного Закона. В этой связи судебная коллегия допустимым применение иных положений Закона № 57-ФЗ при толковании соответствующего понятия.

Оспариваемое Заключение ФАС России было выдано по мотиву того, что общество на момент выдачи заключения находилось под контролем ФИО4, который имеет наряду с гражданством Российской Федерации гражданство Украины и потому для целей применения Закона № 57-ФЗ и, соответственно, Закона № 166-ФЗ является иностранным инвестором.

Факт наличия у ФИО4 гражданства Украины установлен вступившими в законную силу судебными актами по делам Арбитражного суда города Москвы № А40-58925/2017, А40-53582/17, А40-80116/17, А40-80118/17, в которых участвовали те же лица, что и в настоящем деле. 

В рамках настоящего дела документ, подтверждающий факт выхода ФИО4 из гражданства Украины, а именно соответствующий указ президента Украины также не был представлен, в связи с чем оснований для переоценки установленных в рамках указанных дел обстоятельств применительно к части 2 статьи 69 АПК РФ не имеется.

Как было установлено при рассмотрении настоящего дела, в период с 02.09.2009 по дату выдачи заключения ФАС России общество находилось под контролем ФИО4

Так, согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) и данным, представленным УФНС России по Приморскому краю письмом от 30.09.2016 № 15-10/26443, а также сведениям, направленным ООО «Владорион» и частной компанией с ограниченной ответственностью ДВС-Р ПТЕ. ЛТД. (далее также - DVS-R PTE. LTD.), в период с 19.12.2002 по 03.02.2011 ООО «Владорион» являлось единственным участником общества, а в период с 04.02.2011 по 20.08.2015 владело долей в размере 90% уставного капитала. 

В свою очередь в период с 02.09.2009 по 30.12.2013 ООО «Владорион» находилось под прямым контролем ФИО4 являвшегося его участником с долей в размере 99% уставного капитала, а в период с 31.12.2013 по 23.11.2015 - под косвенным контролем, поскольку в указанный период 99 % долей, составляющих уставный капитал общества, принадлежало компании DVS-R PTE. LTD., при этом, как отмечает DVS-R РТЕ. LTD., в рассматриваемый период DVS-R PTE. LTD. находилось под контролем ФИО4 так, по состоянию на 09.01.2014 он владел долей в размере 100% уставного капитала DVS-R PTE. LTD., а по состоянию на 09.09.2015 — 59,68 %. 

Затем в период с 24.11.2015 по дату выдачи заключения 99% долей в уставном капитале ООО «Владорион» принадлежало ФИО4

Наконец, в период с 21.08.2015 по дату выдачи заключения 99% долей, составляющих уставный капитал ООО «Зарубинская база флота», принадлежало ФИО10 (дочери ФИО4).

Согласно пункту 16 Правил № 775 разрешения действительны в течение календарного года в пределах срока добычи (вылова) водных биологических ресурсов, районов добычи (вылова) и (или) границ рыбопромысловых участков, объемов квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и в отношении тех видов водных биологических ресурсов, орудий и способов добычи (вылова), которые указаны в них.

Как следует из оспариваемого заключения и по существу не оспорено обществом оно на основании заключенных с Росрыболовством договоров ежегодно получало разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

С учетом того, что как было указано выше, с 06.12.2014 вступили в силу ограничения рыболовства, связанные с невозможностью российских юридических лиц, находящихся под контролем иностранного инвестора осуществлять добычу водных биоресурсов полученные обществом после указанной даты разрешения были получены с нарушением установленных ограничений рыболовства, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоблюдении нормативно установленного порядка получения им разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В этой связи выводы, содержащиеся в оспариваемом заключении относительно нахождения общества под контролем иностранного инвестора до получения им права на добычу водных биоресурсов являются правомерными, в связи с чем обществу обоснованно отказано в удовлетворении заявлении.

Относительно довода общества о том, что к участию в настоящем деле следовало привлечь ФИО9 и ФИО10 апелляционный суд полагает, что процессуальные основания для привлечения их к участию в деле применительно к статьи 51 АПК РФ отсутствовали, поскольку судебный акт по настоящему делу не влияет на их права или обязанности по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле, а равно не содержит выводов, которые бы непосредственно касались бы указанных лиц.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2018 по делу № А40-74921/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

ФИО1

ФИО2