Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-4288/2018

г. Владивосток

18 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области»

апелляционное производство № 05АП-1497/2019

на решение от 16.01.2019 

судьи И.Н.Шестопала

по делу № А59-4288/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 

третьи лица: Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Сахалинской области, общество с ограниченной ответственностью «Токмэн», общество с ограниченной ответственностью «Тенза», акционерное общество «ЕЭТП»,

о признании недействительными решения от 26.03.2018 по делу № ВП-10/18 и предписания от 26.03.2018 № 05-31/18, взыскании судебных расходов,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, 

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (далее – заявитель, Учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – УФАС по Сахалинской области, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 26.03.2018 по делу № ВП-10/18 и предписания от 26.03.2018 № 05-31/18, а также о взыскании судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Определением суда от 04.07.2018 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Сахалинской области (далее - Министерство), ООО «Токмэн», ООО «Тенза», АО «ЕЭТП».

Решение от 16.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Учреждение обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 16.01.2019, заявитель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ОКУ «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области».

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что Министерство должно было использовать не знак «-», а союзы «либо» или «или» в требованиях пунктов 27, 288, 36, 37, 87-89 Технической части документации к марке стали спорного диапазонного значения.

Ссылаясь на положения пункта 4 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и аукционную документацию по спорным торгам, заявитель жалобы указывает, что спецификация основных материалов была составлена Учреждением на основании разработанной проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы. Сметным разделом проектной документации предусмотрено указание используемых материалов  именно в формате «Сталь марки БСт2кп-БСт4кп и БСт2пс-БСт4пс», такое обозначение является общепринятым при указании применяемых материалов специалистами в сфере строительства.

Диапазон  допустимых значений, которые соответствуют требованиям аукционной документации, к позиции БСт2кп-БСт4кп является БСт2кп, БСт3кп и  БСт4кп (аналогично для БСт2пс-БСт4пс), а технической характеристикой в данном случае является химический состав применяемой стали, которой присвоен соответствующий условный номер, в данном случае это 2, 3 и 4.

В разъяснениях  от 16.02.2018 было дополнительно разъяснено, что в отношении товаров, материалов оборудования (при наличии), значения показателей которых в силу своей природы не могут иметь диапазонные значения, применяется положение подпункта 1 пункта 37 Информационной карты документации об аукционе.

Поскольку на участие в закупке было подано 2 аукционные заявки, которые признаны соответствующими требованиям аукционной документации, то, по мнению заявителя, у участников закупки принявших решение участвовать в  электронном аукционе, не возникло сложностей при подготовке совей заявки в соответствии с изложенными требованиями.

Выражает несогласие заявитель и с выводами о том, что затраты на организацию системы онлайн  - видеонаблюдения не включены  в цену государственного контракта, поскольку данные выводы противоречат пунктам 3.2, 6.2.42 проекта контракта, согласно которым все соответствующие расходы и издержки включены в цену такого контракта.

Настаивая на отмене судебного акта, Учреждение также указывает на процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом при проведении внеплановой проверки, выразившиеся в отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки по части 15 статьи 99 Закона №44-ФЗ.

Выражает несогласие Учреждение с обжалуемым судебном актом по вышеперечисленным и иным доводам, подробно изложенным в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган по мотивам, третьи лица письменные отзывы в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители общества, антимонопольного органа, третьих лиц не явились, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу общества в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Областным казенным учреждением «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области»  (Заказчик) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение № 0161200003718000008 о проведении электронного аукциона по объекту: «Выполнение строительно-монтажных работ 1-го и 2-го этапов строительства объекта «Объекты и сети водоснабжения и водоотведения с.Ильинское». Аукционная документация с учетом внесенных изменений утверждена Министерством 05.02.2018.

 Не согласившись с положениями документации о торгах, ООО « Токмэн» обратилось с жалобой в антимонопольный орган. В связи с пропуском срока на обжалование документации жалоба была возвращена обществу. 

Информация, содержащаяся в жалобе, была использована Управлением для проведения внеплановой проверки в отношении спорной закупки в порядке статиь 99 Закона №44-ФЗ. 

По результатам проведенной внеплановой проверки было принято решение по делу №ВП-10/18 от 26.03.2018, которым в действиях Министерства, утвердившую аукционную документацию по торгам, выявлены нарушения части 2 статьи 8, пунктов 1,2 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона №44- ФЗ (пункт 1 решения). Пунктом 2 решения определено выдать заказчику и уполномоченному органу – Министерству обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений в соответствии с законодательством РФ. На основании пункта 3 решено передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушения, указанные в пункте 2 настоящего решения. 

В тот же день Управлением выдано предписание за №05-31/18, которым заказчику и уполномоченному органу предписано отменить все протоколы, составленные в ходе спорной закупки, внести изменения в аукционную документацию, продлить срок подачи заявок на участие в торгах. Предписание заказчиком и уполномоченным органом было исполнено. 

Не согласившись с указанными выше решением №ВП-10/18 от 26.03.2018 и предписанием, заказчик обратился в суд с настоящими требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе Учреждения и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Федерального закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 указанной статьи контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Статьей 105 Закона о контрактной системе установлен порядок подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Из содержания части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в спорный период) следует, что любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 названного закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В части 4 статьи 105 Закона о контрактной системе определено, что жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. 

Как следует из материалов дела, на положения документации по электронному аукциону по объекту: «Выполнение строительно-монтажных работ 1-го и 2-го этапов строительства объекта «Объекты и сети водоснабжения и водоотведения с.Ильинское» ООО « Токмэн» в УФАС по Сахалинской области была подана жалоба. 

Сторонами не оспаривается, что жалоба ООО «Токмэн» по существу не рассматривалась, поскольку была подана за пределами срока. Информация, содержащаяся в жалобе указного лица, о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, послужила поводом для проведения антимонопольным органом внеплановой проверки указанных в ней фактов нарушений на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, что не противоречит положениям статьи 99 Закона № 44-ФЗ. Вопреки доводам заявителя жалобы, проверка проведена и оспариваемое решение принято при наличии предоставленных УФАС по Сахалинской области полномочий.

Признавая доводы о допущенных Управлением процессуальных нарушениях при проведении рассматриваемой проверки несостоятельными, коллегия отмечает, что  антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки при поступлении в его адрес информация о нарушении законодательства в сфере закупок независимо от времени совершения данного нарушения. При этом, положения Закона о контрактной системе не содержат ограничений в источниках поступления информации о нарушении законодательства, в связи с чем, такая информация не подлежит признанию ее ненадлежащей по формальному признаку.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Предметом оценки в данном деле является законность оспариваемого правоприменительного акта, исходя из доводов заявителя по делу.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 этого же Закона под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 настоящего Закона определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, по мнению коллегии, из системного толкования приведенных норм следует, что законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из своих потребностей.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, Заказчик признан нарушившим пункты 1,2 части 1 статьи33, пункт 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ.

Материалами дела подтверждено, что в пунктах 27, 28, 36, 37, 87-89 Технической части документации по спорной закупке указано «Трубы стальные электросварные прямошовные со снятой фаской из стали марок «БСт2кп-БСт4кп и БСт2пс-БСт4пс». В технической документации при описании технических характеристик труб стальных, которая должна использоваться при выполнении работ, установлено требование к марке стали в диапазонном значении по степени раскисления стали (как для «кп»- кипящей стали, так и для «пс» -полуспокойной стали), а именно указано БСт2кп-БСт4кп и БСт2пс-БСт4пс. При этом, при установлении данного значения использован знак «-».

В соответствии с подпунктом 5 пункта 37 Информационной карты документации об аукционе, в случае, если техническая, функциональная характеристика является диапазонным значением, т.е. состоит из предельных значений, определяющих функционирование материалов, изделий (элементов) и оборудования (при наличии), и состоит из двух и более чисел и разделена знаками «-», «...» и/или словами «от», «до» -  указать техническую характеристику в соответствующем диапазоне со знаками «-», «...» и/или со словами «от», «до».

При этом, в подпункте 7 п.37 Информационной карты указано, что под максимальными и (или) минимальными значениями технических, функциональных характеристик следует понимать технические, функциональные характеристики материалов, изделий (элементов) и оборудования (при наличии), которые сопровождаются словами : «менее», «не менее», «более», «не более», «больше», «меньше», «более чем», «менее чем», «не более чем», «не менее чем», «больше чем», «меньше чем», «не более чем», «не меньше чем», «от», «до», «ниже», «выше», «не нише», «не выше», «не ниже чем», «не выше чем», «уже», «не уже», «хуже», «не хуже», «уже чем», «не уже чем», «хуже чем», «не хуже чем» и т.д. 

Таким образом знак « - «, который указан в марках стали в аукционной документации обозначает согласно Информационной карты диапазонное значение технической или функциональной характеристики товара и не относится к максимальным или минимальным значениям технических , функциональных характеристик изделия.

В этой связи, применительно в спорным товарам из Технической документации положения подпункта 1 п.37 Информационной карты не применяются (об указании конкретного значения технической, функциональной характеристики в пределах максимальных и минимальных значений). Следовательно, вопреки утверждению заявителя жалобы, ссылка на разъяснение №2 от 16.02.2018 подлежит признанию несостоятельной, поскольку последнее противоречит требованиям Инструкции по заполнению заявки.

Судом первой инстанции верно отмечено, что подпункт 5 пункта 37 Инструкции по заполнению заявки Информационной карты описан таким образом, что из последнего не представляется возможным однозначно определить, каким образом необходимо описывать диапазонные значения технических характеристик товара, т.е. полностью переписать диапазонные значения с указанием знака «-» как указано в технической документации или же необходимо указать конкретное значение из данного диапазона.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

 Пунктом 3.1 ГОСТ 380-2005 «Сталь углеродистая обыкновенного качества. Марки», Углеродистую сталь обыкновенного качества изготовляют следующих марок: СтО, Ст1кп, Ст1пс, Ст1сп, Ст2кп, Ст2пс, Ст2сп, СтЗкп, СтЗпс, СтЗсп, СтЗГпс, СтЗГсп, Ст4кп, Ст4пс, Ст4сп, Ст5пс, Ст5сп, Ст5Гпс, Ст6пс, Ст6сп. 

Буквы «Ст» обозначают «Сталь», цифры - условный номер марки в зависимости от химического состава, буква «Г» - марганец при его массовой доле в стали 0,80 % и более, буквы «кп», «пс», «сп» - степень раскисления стали: «кп» - кипящая, «пс» -полуспокойная, «сп» - спокойная. Следовательно, в соответствии с положениями ГОСТ указанная труба может иметь марку стали только трех значений - Ст2кп, СтЗкп, Ст4кп и Ст2пс, СтЗпс, Ст4пс. Иных значений по данному показателю, к примеру, Ст2,5кп, СтЗ,5кп, Ст2,1пс, СтЗ,4пс труба иметь не может в силу ГОСТа, в связи с чем, доводы заявителя жалобы об обратно, коллегия находит ошибочными и отклоняет.

Установление при описании требований к марке стали данного товара диапазонного значения «БСт2кп-БСт4кп и БСт2пс-БСт4пс» не соответствует требованиям ГОСТ и Министерство должно было использовать не знак «-», а союзы «либо» или «или», о чем правомерно указано антимонопольным органом в оспариваемом решении.

Коллегия апелляционного суда поддерживает выводы суда первой инстанции, а равно и утверждения антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, что заказчик в отношении товара «Трубы стальные электросварные прямошовные со снятой фаской» конкретных требований, позволяющих определить его потребность, не установил. Более того, устанавливая требования к марке стали трубы посредством диапазона, заказчик нарушил требования ГОСТ 380-2005, согласно которому марка стали может быть лишь трех конкретных значений. Следовательно, вывод УФАС по Сахалинской области о том, что установленные Министерством требования в пунктах 27, 28, 36, 37, 87-89 Технической части документации к товарам приводят к двоякому их толкованию, коллегия находит правильными.  

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что заказчик в документации об электронном аукционе ненадлежащим образом определил технические, характеристики используемого материала, как того требуют положения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, в связи с чем суд первой инстанции признал обоснованным вывод Управления о том, что описание объекта закупки носит необъективный характер и нарушает пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ.

Относительно наличием в действиях уполномоченного органа нарушения требований части 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ коллегия приходит к следующему.

 Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ).

Таким образом, любые действия, совершенные заказчиком или уполномоченными органами, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок, следует рассматривать как нарушение требований статьи 8 Закона №44-ФЗ.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта. 

На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами. В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Из материалов дела следует, в соответствии с пунктом 2.1 проекта контракта, подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы 1-го и 2-го этапов строительства объекта: «Объекты и сети водоснабжения и водоотведения с. Ильинское» в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 4), Проектной документацией, в срок, установленный Контрактом, по цене, в соответствии со Сметой стоимости работ (Приложение № 2), а Заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ.

В пункте 6.2.42 проекта контракта указано на обеспечение 24- часового онлайн-видеонаблюдения с трансляцией в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» за объектом строительства. Подготовленная подрядчиком система видеонаблюдения должна обеспечивать просмотр потокового видео в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на экране персонального компьютера (планшета, мобильного телефона) без какого-либо специального программного обеспечения (посредством использования стандартных интернет-браузеров). Качество транслируемого видео должно быть не менее 720р.

Количество видеокамер, необходимых для обеспечения онлайн-видеонаблюдения, а также точки их размещения, должны быть согласованы с заказчиком, а также, в случае необходимости, с компетентными органами и организациями (в том числе, в случае установки видеокамеры за пределами строительной площадки). 

Количество видеокамер должно быть определено исходя из особенностей Объекта, строительной площадки и технологии выполнения работ, но не менее чем 3 видеокамеры. Срок согласования Заказчиком схемы размещения видеокамер - в течение 3 рабочих дня с даты ее предоставления. Все мероприятия по согласованию, установке и наладке системы онлайн-видеонаблюдения должны быть завершены в течение 30 календарных дней с даты заключения Контракта.

Техническая информация, необходимая для использования системы онлайн-видеонаблюдения, в том числе, wеb-ссылки, пароли, идентификаторы и т.п., должна быть передана Заказчику не позднее 1 рабочего дня после завершения работ по установке и наладке такой системы. Заказчик вправе передавать полученную информацию третьим лицам без согласия Подрядчика. 

По истечении 15 календарных дней с даты подписания Сторонами Акта по форме КС-11 система видеонаблюдения должна быть отключена (демонтирована) и убрана силами и средствами Поставщика. Система видеонаблюдения должна обеспечивать возможность сохранения записей трансляции длительностью не менее, чем за 3 полных суток, предшествующих текущей дате. По запросу Заказчика Подрядчиком производится копирование таких записей на материальный носитель и передача Заказчику. Все затраты, связанные с организацией системы онлайн-видеонаблюдения и ее обслуживанием, включены в цену настоящего Контракта.

Исследовав и оценив спорную документацию по торгам, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что по своему характеру, требование пункта 6.2.42 проекта контракта образует самостоятельный предмет выполнения работ, сроки их выполнения, которые не связаны с объектом закупки. Выводы антимонопольного, изложенные в оспариваемом решении о том, что работы по обеспечению 24-часового онлайн-видеонаблюдения с трансляцией в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» за объектом строительства не относятся к объекту закупки, более того, технологически не связаны между собой, поскольку различны по своей специфике, методам исполнения, необходимым трудовым и техническим ресурсам, выполняются различными специалистами, коллегия, вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном,  находит неподтвержденным.

Повторно заявленный довод Учреждения о том, что все затраты, связанные с организацией системы онлайн-видеонаблюдения и ее обслуживанием, включены в цену настоящего Контракта коллегия также отклоняет, поскольку ни в обоснование начальной максимальной цены контракта, ни в сметной документации, ни в иных документах, вышеуказанный вид работ не заложен заказчиком.

Несостоятелен и довод заявителя жалобы о том, что при отсутствии прямых затрат в сметной документации, такие затраты необходимо производить за счет накладных расходов, также включенных в цену государственного контракта, поскольку согласно Письма Минстроя РФ от 30.10.1992 № БФ-907/12 (ред. от 13.11.1996) «О Методических  рекомендациях по расчету величины накладных расходов при определении стоимости строительной продукции», в последнем определен состав накладных расходов при определении стоимости строительной продукции, исходя из толкования которых можно сделать вывод, что спорные виды расходов не входят в состав накладных расходов, поскольку не являются расходами, связанными с созданием общих условий строительства, его организацией, управлением и обслуживанием. Следовательно, расходы по установке видеонаблюдения никак не могут быть учтены как накладные расходы, так как никак не связаны с созданием общих условий строительства, а относятся к расходам по осуществлению строительного контроля, которые образуют самостоятельный предмет работ, сроки их выполнения и не связаны с объектом закупки.

Кроме того, постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 №486 утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства. 

Настоящее Положение устанавливает порядок проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта (далее - строительство) объектов капитального строительства независимо от источников их финансирования, а также порядок определения размера затрат на проведение строительного контроля и численности работников, осуществляющих строительный контроль, по объектам, финансируемым полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета (п.1). 

Согласно п.п. 3 и 13 данного Положения, строительный контроль проводится: лицом, осуществляющим строительство (далее - подрядчик); застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик). 

На объектах капитального строительства, возводимых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, осуществление подрядчиком строительного контроля финансируется за счет накладных расходов подрядчика, предусмотренных в цене договора строительного подряда. Между тем, из документации о торгах (Информационной карты), установлено, что строительство спорного объекта осуществлялось за счет средств областного бюджета, а не федерального, а кроме того, организация видеонаблюдения за строительством не входит в понятие строительного контроля.

Установление в проекте контракта требования к потенциальному подрядчику, а в раной степени к участнику закупки об обеспечении онлайн-видеонаблюдения приводит к ограничению количества участников, так как данный вид работ не относится к работам заложенным в предмет проекта государственного контракта, в связи с чем, Министерство правомерно было признано нарушившим положения части 2 статьи 8 Закона контрактной системе.

Как правильно указал суд первой инстанции, выявленные антимонопольным органом в ходе проверки нарушения части 2 статьи 8, пункта 1,2 части 1 статьи 33, части 2 пункта 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ являлись существенными нарушениями, могли повлиять на результат торгов, и, как следствие, являлись достаточными основаниями для принятия Управлением оспариваемого решения.

Учитывая, что оспариваемое решение УФАС по Сахалинской области соответствует требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, выданное его на основании  предписание антимонопольного органа также является законным.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал областному казенному учреждению «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области»  в удовлетворении требований о признании незаконными решения по делу № ВП-10/18 от 26.03.2018 и предписания от 26.03.2018 № 05-31/18, вынесенных УФАС России по Сахалинской области.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 16.01.2019  по делу №А59-4288/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина