ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-40707/2018

Дело № А40-61970/18

г. Москва

18 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 С.Л. Захарова,

судей:

ФИО1, ФИО2,  

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2018 по делу № А40-61970/18, принятое судьей Е.А. Аксеновой, 

по заявлению 1) ПАО «Нефтяная Компания «Роснефть», 2) ООО «РН-Бурение» 

к ФАС России 

третьи лица: 1) ООО «Комплексные Сервисные Решения», 2) ООО «УралМашТехсервис» 

о признании недействительными решения и предписания от 13.03.2018 № 223ФЗ161/18,

при участии:

от заявителей:

1) ФИО4 по дов. от 21.12.2016; 2) ФИО5 по дов. от 25.05.2018, ФИО4 по дов. от 26.03.2018;  

от ответчика:

ФИО6 по дов. от 05.02.2018; 

от третьих лиц: 

1) ФИО7 по дов. от 10.10.2018, ФИО8 генеральный директор; 2) ФИО9 по дов. от 08.06.2018. 

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Нефтяная компания «Роснефть» (далее – ПАО «НК «Роснефть», организатор закупки) и общество с ограниченной ответственностью «РН-Бурение (далее – ООО «РН-Бурение», заказчик) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган), в котором просили признать недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 13.03.2018 по делу № 223ФЗ-161/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Комплексные сервисные решения» (далее – ООО «КСР), общество с ограниченной ответственностью «УралМаш-Техсервис» (далее – ООО «УТс»).

Решением суда от 15.06.2018 заявление удовлетворено. 

Не согласившись с указанным решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал жалобу по изложенным в ней доводам. Представители заявителей против удовлетворения апелляционной жалобы возражали. Представитель ООО «КСР» поддержал позицию антимонопольного органа. Представитель ООО «УТс» поддержал позицию заявителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 13.10.2017 в единой информационной системе (ЕИС) организатором закупки было размещено извещение о проведении запроса предложений по объекту закупки: «Сервисное обслуживание автоматизированных систем управления буровой установки (АСУ БУ) для Восточно-Сибирского филиала ООО «РН-Бурение». Согласно извещению дата начала подачи заявок – 13.10.2017, дата и время окончания подачи заявок – 30.10.2017; дата и время рассмотрения заявок и подведение итогов – 06.02.2018. 

По результатам проведенного отбора, закупочной комиссией было принято решение о проведении переторжки, условия которой были утверждены протоколом от 08.02.2018 № СР-272-17-1. 

Протоколом закупочной комиссии от 27.02.2018 № ЗК(НПРиУ)-13-18-з-12, утверждены результаты проведения переговоров, переторжки и выбора победителя закупки согласно которому победителем закупки признано ООО «УТс», с которым заказчиком впоследствии был заключен договор № 2442418/2480Д на оказание услуг по сервисному обслуживанию АСУ БУ. 

В ФАС России поступила жалоба ООО «КСР» от 01.03.2018 № 77-МСК на действия заказчика и организатора закупки при проведении вышеуказанного открытого запроса предложений. 

Решением Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) от 13.03.2018 указанная жалоба признана обоснованной в части неправомерной оценки заявок участников запроса предложений и нарушения порядка проведения переторжки; заказчик признан нарушившим положения части 1 статьи 2, пункта 7 части 9 статьи 4, пунктов 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

На основании данного решения антимонопольный орган выдал предписание, в соответствии с которым заказчику и организатору закупки было предписано:

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса предложений;

- внести изменения в документацию о проведении запроса предложений в соответствии с Законом о закупках и решением;

- назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, дате рассмотрения заявок на участие в запросе предложений и дате подведения итогов запроса предложений в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг Заказчика; 

- разместить в ЕИС информацию о совершении вышеназванных действий;

- продолжить проведение запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупке, Положением о закупках, Документации о проведении Запроса предложений; 

- в срок не позднее 05.04.2018 представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, заявители обратились в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Удовлетворяя его, суд первой инстанции исходил из того, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Признав, что жалоба ООО «КСР» не содержала сведений, указывающих на наличие в действиях заказчика и организатора закупки соответствующих нарушений, суд пришел к выводу о том, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по ее рассмотрению. 

Обращаясь с апелляционной жалобой на данное решение, ФАС России указывает, что выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права, не соответствуют обстоятельствам дела. Полагает, что вывод суда об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы является несостоятельным, поскольку согласно доводам жалобы закупка была проведена заказчиком с нарушением требований Закона о закупках, а также порядка, содержащегося закупочной документации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с данной нормой права для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие двух условий –  несоответствие оспариваемого акта, решения, действия закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Частью 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков закупок в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Указанным законом предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы. 

Согласно части 10 статьи 3 (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; 

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; 

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; 

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; 

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; 

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, Комиссией, жалоба ООО «КСР» была рассмотрена в части доводов о неправомерности действий (бездействия) заказчика, совершенных после окончания срока подачи заявок на участие в закупке, которые сводились к следующему: 

- заказчиком неправомерно проведена оценка заявок участников запроса предложений;

- заказчиком нарушен срок размещения протокола подведения итогов запроса предложений;

- заказчиком нарушен порядок проведения процедуры переторжки.

В то же время, вынося решение, Комиссия вышла за пределы указанных доводов, фактически проверив на соответствие Закону о закупках положения закупочной документации.

Так согласно мотивировочной части решения в действиях заказчика были констатированы, в том числе следующие нарушения Закона о закупках: 

- в закупочной документации не установлены конкретные даты представления разъяснений положении документации участникам закупки (пункт 4 решения); 

- закупочная документация устанавливает необоснованные требования к участникам закупки, в частности: 

о необходимости представления участником закупки сведений о его собственниках (акционерах) с указанием всей их цепочки, включая бенефициаров (пункт 5); 

о необходимости осуществления расчетов победителем закупки с использованием счетов, обслуживаемых АО «ВБРР» / ПАО «Дальневосточный банк» (пункт 6); 

об отсутствии у участника закупки в течение последних двух лет до даты окончания подачи заявок судебных споров с организатором закупки (пункт 8.1); 

об отсутствии в деятельности участника закупки нарушений законодательства в сфере противодействия коррупционной деятельности и мошенничеству; 

о соответствии участника закупки индивидуальным квалификационным требованиям (пункт 10)

- закупочная документация содержит неправомерное положение о праве заказчика направлять участникам закупки запросы о разъяснении заявок (пункт 7). 

Вместе с тем частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Поскольку в данном случае предмет обжалования был ограничен тремя вышеназванными доводами, которые касались действий заказчика, совершенных им после окончания срока подачи заявок, антимонопольный орган не вправе был по своей инициативе осуществлять проверку закупочной документации в целом на предмет ее соответствия требованиям Закона о закупках. 

Соответственно, в данной части оспариваемое решение является неправомерным, поскольку принято с нарушением компетенции антимонопольного органа.

Относительно выводов антимонопольного органа о неправомерности оценки заявок участников закупки и нарушения порядка проведения процедуры переторжки апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Признавая действия заказчика при проведении оценки заявок не соответствующими указанной норме права, комиссия исходила из следующего.

В соответствии с закупочной документацией оценка и сопоставление заявок, поданных на участие в запросе предложений, осуществляется заказчиком по минимальной приведенной цене. При этом при расчете минимальной приведенной цены заказчиком используется коэффициент отвлечения денежных средств, который равен разнице значения предполагаемой Заказчиком даты исполнения обязательств и предполагаемой участником закупки даты исполнения обязательств.

Пунктом 3 части 8 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета.

Согласно пункту 14(3) Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Постановление № 1352) при осуществлении закупки в соответствии с подпунктом «а» пункта 4 Постановления № 1352 срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого и среднего предпринимательства, должен составлять не более 30 календарных дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполнении работы, оказании услуги) по договору (отдельному этапу договора).

Комиссия в своем решении указала, что установленный в Документации порядок оценки заявок по минимальной приведенной стоимости с учетом коэффициента отвлечения денежных средств не может быть признан объективным при определении победителя запроса предложений, поскольку участники, являющиеся субъектами малого и среднего предпринимательства, ограничены в представлении конкурентного срока оплаты оказанных услуг (договор с таким участником может быть заключен исключительно с условием об оплате оказанных услуг в течение 30 дней после подписания Заказчиком документа о приемке оказанных услуг), в связи с чем иные участники закупки обладают преимуществом при формировании своего ценового предложения.

Оценивая данный довод Комиссии, апелляционный суд считает необходимым указать следующее.

Первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений частью 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу пункта 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В рассматриваемом случае заказчиком было установлено, что оценка и сопоставление заявок, поданных на участие в запросе предложений, осуществляется по показателю «минимальная приведенная цена». Данный показатель является объективным, поскольку рассчитывается на основе критериев, которые носят измеряемых характер. 

Формула расчета данного показателя определена в закупочной документации и была применена в равной степени ко всем участникам, что соответствует требованиям пункта 3 части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Допустимые критерии отбора и оценки заявок установлены в Положении о закупке, в соответствии с пунктом 10.5.6.3 которого условия оплаты товара могут учитываться при оценке заявок.

При указанных обстоятельствах оснований считать, что заказчик при проведении оценки заявок допустил нарушение требований Закона о закупках, не имеется.

В данном случае заказчику Комиссией по существу вменяется установление ненадлежащего порядка расчета минимальной приведенной цены исходя из того, что данный порядок ставит участников закупки, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, в худшее положение по сравнению с другими участниками закупки.

В этой связи следует отметить, что сам по себе установленный документацией порядок определения минимальной приведенной цены не нарушает прав таких участников закупки, поскольку не лишает их возможности сформировать конкурентноспособное коммерческое предложение, в том числе за счет предложения более выгодных условий по другим критериям (например, цена договора).

Ограничение же заказчика в праве осуществлять оценку сделанных такими субъектами предложений по критерию условий оплаты, не соответствует целям установленного Законом о закупках регулирования (создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности).

В оспариваемом решении Комиссией также был сделан вывод о том, что заказчиком нарушен порядок проведения процедуры переторжки. При этом она исходила из следующего.

В соответствии с пунктом 6.20.2 Положения о закупках переторжка проводится по решению организатора или закупочного органа. В решении, принятом организатором или закупочным органом, определяется форма переторжки.

Пунктом 6.20.3 Положения о закупках установлено, что порядок проведения переторжки определен в пункте 9.1.14 Положения о закупках. 

При этом согласно пункту 9.1.14.3 Положения о закупке решение о проведении переторжки оформляется протоколом.

Согласно пункту 3.8.9 Документации организатор закупки устанавливает порядок проведения переторжки (включая сроки проведения, параметр, в отношении которого будет осуществлена переторжка и т.д.) в протоколах, формируемых в ходе закупки.

В соответствии с протоколом об утверждении условий проведения переторжки от 08.02.2018 № СР-272-17-1 организатором закупки принято решение о проведении переторжки в форме заочно-открытой формы подачи предложений, а именно путем проведения 09.02.2018 «редукциона» с шагом от 0,1% до 50% в период с 12:00 по 15:00 по московскому времени. При этом установлено, что при проведении переторжки участникам не предоставляется информация о стоимости предложений других участников.

В решении Комиссия ссылается на то, что на заседании ей были представлены материалы и сообщено, что участнику запроса предложений при проведении переторжки предоставлялись сведения о стоимости каждого снижения ценового предложения иных участников Запроса предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем в материалы настоящего дела антимонопольным органом не были представлены доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства. Напротив, из представленных заявителями доказательств следует, что участник закупки располагал лишь информацией о количестве предложений сделанных другими участниками, а также дате и времени их подаче, что условиям проведения переторжки не противоречило. 

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд приходит к выводу о неправомерности принятого антимонопольным органом решения. Как следствие, является неправомерным и выданное на его основе предписание.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2018 по делу № А40-61970/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

ФИО1

ФИО2