﻿144/2021-42572(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА 

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082  

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции  

Нижний Новгород Дело № А17-11091/2019  03 сентября 2021 года  

Резолютивная часть постановления объявлена 30.08.2021. Полный текст постановления изготовлен 03.09.2021. 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе: председательствующего Камановой М.Н., судей Кислицына Е.Г., Павлова В.Ю., 

при участии в судебном заседании 30.07.2021 представителя от истца: Воронина Д.А. (доверенность от 06.08.2018) 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика –  общества с ограниченной ответственностью «Богатырь»  

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.10.2020 и  на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021  

по делу № А17-11091/2019 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Богатырь» (ИНН: 3711026548, ОГРН: 1103711000326) 

к муниципальному предприятию «Комбинат школьного питания Октябрьского района» города Иваново (ИНН: 3729004577, ОГРН: 1033700077641) и к индивидуальному предпринимателю Машниковой Терезе Вениаминовне (ИНН: 370242930760, ОГРНИП: 318370200011414) 

о признании недействительными торгов и договора, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,  

и у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Богатырь» (далее – Общество) обратилось в  Арбитражный суд Ивановской области с иском, уточненным в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному  

предприятию «Комбинат школьного питания Октябрьского района» г. Иваново (далее –  Предприятие) и индивидуальному предпринимателю Машниковой Терезе Вениаминовне  (далее – Предприниматель) о признании торгов в форме открытого конкурса,  проведенного по извещению о закупке № 31908572129, и договора от 09.01.2020 № 28  недействительными.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной  антимонопольной службы по Ивановской области (далее – Управление).  

Арбитражный суд Ивановской области решением от 13.10.2020, оставленным без  изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021,  отказал в удовлетворении заявленных требований.  

Не согласившись с названными судебными актами, Общество обратилось в  Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой попросило  отменить вынесенные решение и постановление ввиду несоответствия выводов суда  фактическим обстоятельствам дела и нарушения норм материального и процессуального  права.  

Оспаривая законность принятых судебных актов, податель жалобы указывает на  нарушение судом процессуального законодательства вследствие неопределения круга  обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела, и неисследования  вопроса законности включения в конкурсную документацию спорного дополнительного  критерия: наличие опыта поставки аналогичных товаров, подтвержденного определенным  образом, предусмотренным конкурсной документацией; соответствие Общества иным  критериям конкурсной документации.  

Заявитель не согласен с выводом судов о том, что неучастие Общества в торгах  является его риском и не свидетельствует о том, что оно было лишено возможности  участия в закупке именно вследствие нарушений Предприятия.  

Кассатор считает неправомерной ссылку суда первой инстанции на определение  Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2019 № 307-ЭС19-14875, поскольку в  рамках названного дела имели место иные фактические обстоятельства.  

По мнению истца, установленная заказчиком редакция критерия «наличие опыта  выполнения аналогичных проектов» предполагает необходимость представления  участником закупки договоров, аналогичных по объему поставки, в том числе за  определенный промежуток времени, что нарушает положение о закупках Предприятия.  Решением Арбитражного суда Ивановской области от 19.01.2021 по делу № А17-7965/2020  установлено, что спорный квалификационный критерий, предусмотренный конкурсной  документацией подобного заказчика, в его аналогичной редакции не соответствует  законодательству Российской Федерации. Отсутствие ответчика в числе лиц, участвующих  в деле № А17-7965/2020, вопреки положениям статьи 69 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, не влияет на преюдициальное значение итогового  судебного акта по указанному делу для настоящего дела в силу пункта 2 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О  некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с  неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» и пункта 4  постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах,  возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права  собственности и других вещных прав».  

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  

нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ») Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках  товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) не  содержит норм о явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету,  изложенному в части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ.  

По мнению кассатора, квалификационное требование «наличие опыта выполнения  аналогичных проектов» предполагает необходимость учета количества (объема)  поставленного товара, безотносительно к его цене. Заказчиком необоснована  необходимость подтверждения участником закупки «наличия опыта поставки аналогичных  товаров» принципиально одним контрактом и с ценой, аналогичной начальной  максимальной цене контракта, на право заключения которого проводилась закупка  (коэффициент 100%). Данное требование делает невозможным участие поставщика,  который может подтвердить требуемый опыт не одним, а несколькими договорами. Кроме  того, нормативно обоснованным может являться коэффициент в размере не более 20  процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора, на право заключить  который проводится конкурс. Обоснованность данного подхода подтверждена решением  Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2018 № АКПИ18-77. Требование,  сформулированное в пункте 29 раздела 2 «Информационная карта» (наличие опыта  выполнения аналогичных проектов), не может быть связано с необходимостью  подтверждения финансовой устойчивости и благонадежности поставщика, поскольку  данные обстоятельства устанавливаются подпунктами 1, 2, 5 и 6 пункта 9.3 Положения о  закупках. Включение спорного дополнительного требования искажает предусмотренные  законом стартовые условия, безосновательно сужает круг участников торгов.  

Заявитель также не согласен с выводами судов о том, что допущенные заказчиками  при проведении закупок нарушения касаются исключительно участников гражданско- правовых отношений и не содержат оснований для вывода о нарушении публичных  интересов; о том, что Общество избрало способ защиты нарушенного права, не  соответствующий характеру установленных отношений, который не способствует  восстановлению нарушенных прав Общества и не удовлетворяет его материально- правовой интерес. Последний вывод противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 70  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 № 50 «О  применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов,  возникающих в ходе исполнительного производства», в определениях Верховного Суда  Российской Федерации от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138 по делу № А40-93344/2016, от  01.08.2019 № 305-ЭС19-8657 по делу № А40-28570/2018.  

Податель жалобы настаивает, что обращение в антимонопольный орган в силу  особенностей порядка рассмотрения указанным государственным органом жалоб и  ограниченного количества оснований, по которым подлежат рассмотрению жалобы,  является неэффективным способом защиты. Заявитель оспаривает вывод судов о том, что  целью Общества при обращении в суд с иском являлась констатация нарушения  Предприятием Закона о закупках.  

Кроме того, отказ суда первой инстанции в принятии обеспечительных мер и  длительное рассмотрение спора не является виной Общества и не может служить  основанием считать его утратившим интерес к рассмотренному делу. Признание торгов  недействительными будет являться восстановлением нарушенных прав Общества.  Фактическое исполнение договора, заключенного после проведения спорных торгов, не  может служить основанием для отказа истца в удовлетворении иска. Позиция кассатора  подтверждается судебной практикой, а именно, определениями Верховного Суда  Российской Федерации от 17.08.2018 № 307-КГ18-11657, от 19.06.2020 № 307-ЭС20-9508,  от 16.09.2019 № 301-ЭС19-8485, постановлениями Арбитражного суда Волго-Вятского  

округа от 01.11.2017 по делу № А43-37031/2016, от 20.08.2019 по делу № А79-7160/2018.  Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце пятом пункта 43 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах,  возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», иск о  признании договора, заключенного по результатам обязательной процедуры,  конкурентной закупки, недействительным может быть удовлетворен также в случае, когда  такой договор исполнен. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.  

В судебном заседании 30.07.2021 представитель истца поддержал доводы,  изложенные в кассационной жалобе, и попросил отменить обжалованные решение и  постановление.  

Определением от 30.07.2021 рассмотрение кассационной жалобы отложено на  основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации до 30.08.2021.  

В отзывах на кассационную жалобу представители ответчиков сослались на  законность и обоснованность состоявшихся судебных актов и попросили отказать в  удовлетворении жалобы.  

Окружной суд удовлетворил ходатайства ответчиков и третьего лица о проведении  судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы без участия их  представителей.  

Представитель Общества не обеспечил явку в судебное заседание 30.08.2021,  поэтому в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие.  

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области и постановления  Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго- Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к доводам жалобы.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, а также  заслушав представителя истца, явившегося в судебное заседание 30.07.2021, окружной суд  не нашел оснований для отмены принятых судебных актов в силу следующего.  

Как усматривается из материалов дела и установили суды, Предприятием 26.11.2019  на электронной площадке https://zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке  

 № 31908572129 в форме открытого конкурса на поставку мяса для организации детского  питания; начало срока подачи заявок – 27.11.2019, дата окончания подачи заявок –  13.12.2019.  

С извещением на электронной площадке заказчиком размещена документация о  проведении открытого конкурса на право заключения договора на поставку мяса для  организации детского питания.  

Документация о проведении открытого конкурса подготовлена в соответствии с  Законом № 223-ФЗ и Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд Предприятия  (пункт 2 раздела «Общие положения» конкурсной документации).  

Начальная (максимальная) цена договора установлена в размере 3 861 769 рублей.  

При определении количества и стоимости закупаемых товаров, определение  начальной (максимальной) цены договора было произведено методом сопоставимых  рыночных цен (анализа рынка) (пункты 8 и 10 Информационной карты конкурса).  

Пунктом 28 Информационной карты установлены единые требования к участникам  запроса предложений конкурса.  

В пункте 29 Информационной карты установлено дополнительное требование к  участникам закупки: наличие опыта поставки аналогичных товаров (подтверждается  выполненными без штрафных санкций договорами (контрактами) за последние два года,  

информация о которых размещена в реестре контрактов по 44-ФЗ или реестре договоров  по 223-ФЗ в ЕИС в сфере закупок, один из которых – стоимостью не менее начальной  максимальной цены договора).  

Разделом III конкурсной документации установлено техническое задание  (спецификация) на поставку мяса для организации детского питания и характеристики  поставляемого товара:  

1) мясо говядины бескостное (тазобедренный отруб без голяшки) замороженный,  объем 7000 кг, сумма 3 024 000 рублей;  

2) карбонат свиной без костей замороженный, 2000 кг, сумма 629 340 рублей; 

3) печень говяжья замороженная, 1300 кг, сумма 208 429 рублей.  

В исковом заявлении и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции  Предприятие сообщило, что Общество заявку на участие в конкурсе не подавало.  

Общество 12.12.2019 обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика, в  которой указало, что установленное в пункте 29 Информационной карты конкурса  дополнительное требование в том виде, как оно сформулировано заказчиком, не может  служить целью определения лучших (регулярных, стабильных) условий исполнения  контракта. Установленное в конкурсной документации дополнительное требование к  участникам закупки, с одной стороны, не позволяет заказчику получить дополнительные  гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, а с другой ограничивает  конкуренцию, нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия  дискриминации по отношению к участникам закупки, ставит одних в преимущественное  положение перед другими.  

В связи с этим, Общество полагало, что заказчик осуществляет закупку с  нарушениями требований действующего законодательства и в жалобе просило  антимонопольный орган выдать Предприятию предписание о совершении действий,  направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов,  приведении положений конкурсной документации в соответствии с требованиями  законодательства.  

Конкурсной комиссией Предприятия 16.12.2019 подписан протокол рассмотрения и  оценки заявок на участие в открытом конкурсе, согласно которому в связи с подачей на  конкурс единственной заявки комиссией приняты решения о признании открытого  конкурса по извещению от 26.11.2019 № 31908572129 несостоявшимся и заключении  договора с единственным принявшем участие в конкурсе участником – Предпринимателем  по предложенной участником цене контракта 3 748 000 рублей.  

Управление 17.12.2019 в письме № 07-13/4623 сообщило Обществу, что в порядке  статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее  – Закон № 135-ФЗ) жалобу вправе заявлять лицо, подавшее заявку на участие в торгах  либо лицо, не подавшее заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок  размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в  торгах. Поскольку Общество заявок на участие в конкурсе № 31908572129 не подавало, у  Управления отсутствуют основания для рассмотрения жалобы по существу.  

По результатам проведенного конкурса Предприятие (заказчик) и Предприниматель  (поставщик) заключили договор от 09.01.2020 № 28 на поставку мяса для организации  детского питания в 2020 году, по условиям которого заказчик поручает, а поставщик  принимает на себя обязательства по поставке мяса для организации школьного питания в  2020 году в соответствии со спецификацией (пункт 1.1 договора).  

Цена договора составляет 3 748 000 рублей (пункт 2.1 договора).  

В спецификации к договору определены наименование, объем и характеристики  поставляемого товара, аналогичные указанным в размещенном в составе конкурсной  документации техническом задании.  

Посчитав, что проведенная закупка и заключенный по ее результатам договор от  09.01.2020 № 28 нарушает права и охраняемые законом интересы Общества, последнее  обратилось в арбитражный суд с иском.  

Кроме того, Общество 27.01.2020 обратилось в Арбитражный суд Ивановской  области с заявлением об оспаривании решения Управления, оформленного письмом от  17.12.2019 № 07-13/4623 (дело № А17-554/2020).  

Решением от 18.05.2020 по делу № А17-554/2020 суд признал указанное решение  Управления незаконным и обязал последнее рассмотреть вопрос о принятии к  рассмотрению жалоб Общества от 12.12.2019 на нарушения требований Закона № 223-ФЗ  Предприятием (организатором торгов (заказчиком по договору)) при проведении  конкурентных процедур на основании извещений № 31908572129 и 31908572182.  

Управлением 19.06.2020 жалоба Общества от 12.12.2019 на действия Предприятия  при проведении открытого конкурса на поставку мяса для организации детского питания  (извещение № 31908572129) рассмотрена по существу; решением  

 № 037/07/6-332/2020 (07-16/2020-025) признана необоснованной.  

Предприятие (заказчик) и Предприниматель (поставщик) подписали 31.07.2020  дополнительное соглашение к договору от 09.01.2020 № 28, в котором в связи с  обстоятельствами непреодолимой силы, связанными с распространением новой  коронавирусной инфекции, введенными ограничительными мерами, приостановлением  деятельности заказчика в период с марта по июнь 2020 и невыборкой заказчиком товара в  период действия договора, пришли к соглашению о внесении изменений в пункты 5.1 и  11.1 договора и в спецификацию к договору (пункт 1 соглашения):  

- пункт 5.1 договора изложен в следующей редакции: «срок поставки товара: с  01.01.2020 по 31.12.2020»;  

- пункт 11.1 договора изложен в следующей редакции: «договор вступает в действие  с момента его подписания сторонами и действует до исполнения обязательств сторонами,  но не позднее 31.01.2021 года».  

Общество 21.09.2020 обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с  заявлением об оспаривании решения Управления от 19.06.2020 № 037/07/6-332/2020  

( № 07-16/2020-025; дело № А17-7965/2020). 

На момент объявления резолютивной части решения по настоящему делу исковое  заявление по делу № А17-7965/2020 к производству не принято.  

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 19.01.2021 по делу  № А17-7965/2020 решение Управления от 19.06.2020 № 037/07/6-332/2020 ( № 07-16/2020-025) признано незаконным. 

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Предприниматель пояснил, что  по состоянию на 06.10.2020 договор от 09.01.2020 № 28 продолжает исполняться  сторонами; в период его действия Предпринимателем в адрес Предприятия поставлен  товар на общую сумму 1 894 589 рублей 42 копейки.  

Отказав в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной  инстанций исходили из того, что права или законные интересы Общества не нарушены;  избранный истцом способ защиты права не соответствует порядку, установленному  статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приведет к восстановлению  прав и законных интересов истца.  

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему  законодательству и материалам дела.  

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о  закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения  потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены,  качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ).  

В статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что торги,  проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом  недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня  проведения торгов.  

Суды первой и апелляционной инстанций, установили, что истец не доказал  нарушений своих прав и законных интересов заключенным договором, не подтвердил  реальное намерение на участие в спорной закупке; отметили, что вменяемое заказчику  нарушение при проведении закупки не создало объективное препятствие для заявителя в  подаче соответствующей заявки.  

Материалами дела подтверждено, что возвращение сторон спорного договора в  первоначальное положение невозможно, стороны приступили к его фактическому  исполнению, что не оспорено кассатором.  

При вынесении решения суд первой инстанции исходил из того, что проведение  срочной закупки на оставшийся период может оказаться невозможным с учетом  ограничений и сроков проведения закупочных процедур по правилам Закона о закупках.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить  вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное  заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).  

В пункте 2 названной статьи указано, что в случае несоблюдения требований,  предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с  учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите  принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры,  предусмотренные законом.  

При рассмотрении настоящего спора суды двух инстанций оценили процессуальное  поведение истца, цель обращения Общества с иском об оспаривании закупки, его  обращение в Управление, принятие соответствующего решения антимонопольного органа,  его отмену в судебном порядке и сделали вывод, что требование истца не может быть  обеспечено судебной защитой.  

Как обоснованно указали суды двух инстанций, с учетом необходимости  ежедневного непрерывного и бесперебойного обеспечения учащихся школ и дошкольных  учреждений питанием, осуществление Предприятием в данном случае социально  значимых функций, истец, не принявший участие в закупке и не представивший при  рассмотрении дела в суде убедительных доказательств наличия у него нарушенных  имущественных интересов проведенной конкурентной процедурой, не доказавший  восстановление его субъективных прав избранным способом и не лишенный иных  способов защиты прав, не вправе требовать признания недействительным договора,  заключенного по результатам закупки.  

Оснований для переоценки выводов судов, установленных по делу обстоятельств, у  суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации не имеется.  

Нормы материального права применены судами правильно, выводы судов  соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам.  

Аргументы, приведенные Обществом в кассационной жалобе, не опровергают  выводов судов нижестоящих инстанций и не подтверждают незаконность принятых по  делу судебных актов.  

По правилам статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы,  приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и  возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены  и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты  следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц,  участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.  

Мотивы, по которым суд первой инстанции отклоняет или удовлетворяет исковые  требования, определяются судом самостоятельно исходя из примененных норм права, в  связи с чем несогласие Общества с мотивировочной частью решения не подтверждает  незаконность обжалованного акта.  

Вопреки доводам кассатора в обязанности суда не входит установление  обстоятельств, которые являются юридически безразличными в рассмотренном споре.  

Приведенная заявителем судебная практика не опровергает выводов судов двух  инстанций, и основана на других фактических обстоятельствах.  

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами первой и  апелляционной инстанций не допущено.  

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение  кассационной жалобы относятся на заявителя.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского  округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.10.2020 и постановление Второго  арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 по делу № А17-11091/2019 оставить без  изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Богатырь»  – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье  291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 Председательствующий  М.Н. Каманова  

 Судьи  Е.Г. Кислицын  

В.Ю. Павлов