АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-179527/18-139-1964

16 октября 2018 года

г. Москва

 

Резолютивная часть оглашена 10 октября 2018г.

Полный текст решения изготовлен 16 октября 2018 г. 

Арбитражный суд в составе:                                                                                                                                                    

Судьи: Вагановой Е.А. (единолично) 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Будько Н.С., 

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7010

дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ВС групп" (ОГРН 1117746120227, ИНН 7720709763, дата регистрации: 21.02.2011, адрес: 111024, город Москва, проезд Энтузиастов, 5, стр.1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, город Москва, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1)

третьи лица: ГБУ «Жилищник района Северное Бутово» (117216, г.Москва, ул.Грина, д.1, корп.2); ГКУ «ДЗ ЖКХИБ ЮЗАО» (117393, г.Москва, ул.Гарибальди, д.14); ЗАО «Сбербанк-АСТ» (119435, г.Москва, Большой Саввинский пер., д.12, стр.9)

о признании незаконным и отмене решения от 20.06.2018 №2-57-7570/77-18 и о возложении обязанности устранить допущенные нарушения

при участии: от заявителя: Афанасьев Д.А. по дов-ти от 18.07.2018; от ответчика: Яльцев А.А. по дов-ти от 09.07.2018; от третьих лиц: от ГКУ «ДЗ ЖКХИБ ЮЗАО» - Кузьмичев А.В. по дов-ти от 04.09.2018, от ГБУ «Жилищник района Северное Бутово» - неявка, извещено, от ЗАО «Сбербанк-АСТ» - неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ООО «ВС групп» (далее — заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 20.06.2018 по делу №2-57-7570/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

 В порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привечено ГБУ «Жилищник района Северное Бутово».

 В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, указанным в заявлении, отметив, что оспариваемый акт не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в связи с признанием его уклонившимся от заключения государственного контракта или лишением общества возможности получить экономическую выгоду от исполнения взятых на себя обязательств по государственному контракту.

 Ответчик требования не признал по мотивам, изложенным в письменных объяснениях по заявлению, пояснив, что обществом представлена ненадлежащая банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта, поскольку ее содержание допускало правовую неопределенность в части сроков выплаты банком-гарантом денежных обязательств по ней, что, в свою очередь, могло повлечь за собой нарушение прав и законных интересов государственного заказчика, в связи с чем контрольный орган пришел к выводу о правомерности действий заказчика в указанной части.

 Представитель третьего лица — ГБУ «Жилищник района Северное Бутово» (далее – заказчик, Учреждение) в судебном заседании поддержал позицию ответчика.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

 Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам проведенного Учреждением электронного аукциона на право заключения государственного контракта на закупку детских игровых комплексов и МАФ для дворовых территорий района Северное Бутово (Закупка № 0373200032218000492) победителем проведенной закупочной процедуры признано общество, что оформлено протоколом от 24.05.2018 подведения итогов на участие в электронном аукционе.

 Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе в сфере закупок) в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

 Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права заказчику посредством функционала единой электронной торговой площадки направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии № ВБЦ-61018 от 01.06.2018, выданной обществом «Банк «Санкт-Петербург» (ПАО).

 Вместе с тем, протоколом от 13.06.2018 заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям аукционной документации в части наличия в ней неконкретного срока выплаты банком заказчику денежных средств по ней, поскольку, по мнению Учреждения, из содержания банковской гарантии не следовала обязанность банка произвести денежные выплаты по гарантии в течение 5 (пяти) рабочих дней, как того требуют нормоположения ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, а следует лишь обязанность последнего рассмотреть направленное ему требование в течение указанного срока.

Впоследствии антимонопольный орган с такими действиями заказчика согласился, сочтя представленную заявителем банковскую гарантию допускающей двоякое толкование в части срока на получение заказчиком выплат по ней, что влечет за собой ущемление прав последнего на своевременное получение денежных выплат по банковской гарантии и, как следствие, невозможность нивелирования собственных убытков вследствие неисполнения победителем закупочной процедуры своих обязательств по контракту.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Судом проверено и установлено соблюдение заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 5.6 приказа Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

 Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из необоснованности выводов административного органа о несоответствии представленной заявителем заказчику банковской гарантии требованиям как действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, так и аукционной документации.

 Так, согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

 Во исполнение приведенной нормы права заказчиком в п. 9.4 проекта государственного контракта (являющегося неотъемлемой частью закупочной документации) предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением безотзывной банковской гарантии. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, а также предусматривать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

 При этом, как следует из материалов дела и установлено судом, обществом в качестве обеспечения исполнения государственного контракта представлена банковская гарантия № ВБЦ-61018 от 01.06.2018, выданная обществом «Банк «Санкт-Петербург» (ПАО), в которой содержится следующее условие: «Гарант обязуется рассмотреть требование Бенефициара и приложенные к нему документы в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, указанными в настоящей гарантии, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж по гарантии, либо, при наличии оснований для отказа, уведомить Бенефициара об отказе в удовлетворении его требования с указанием причины отказа».

Согласно тексту оспариваемого решения, контрольный орган в настоящем случае исходил из отсутствия в упомянутой банковской гарантии обязательства Гаранта выплатить Бенефициару любую сумму не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Гарантом письменного требования Бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии. Иных претензий к содержанию представленной заявителем банковской гарантии у административного органа не возникло и в оспариваемом ненормативном правовом акте не поименовано.

 Вместе с тем, суд не может согласиться с оценкой, данной уполномоченным органом ранее приведенной формулировке в банковской гарантии относительно срока выплаты денежных средств по ней, поскольку, исходя из буквального прочтения упомянутого абзаца, представляется очевидным, что выплаты по указанной гарантии должны быть осуществлены гарантом в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения требования от Бенефициара. Иного в банковской гарантии № ВБЦ-61018 от 01.06.2018, выданной обществом «Банк «Санкт-Петербург» (ПАО), не предусмотрено.

 Таким образом, оценивая содержание условия названной гарантии в части сроков осуществления банком-гарантом выплат по ней, следует признать ошибочным вывод контрольного органа об отсутствии в этой гарантии обязательства Гаранта выплатить Бенефициару любую сумму не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Гарантом письменного требования Бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии.

 Кроме того, суд также отмечает следующее.

 Исчерпывающий перечень требований к содержанию банковской гарантии установлен нормоположениями ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок и включает в себя следующие: сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных ч. 15 ст. 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 настоящего Федерального закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований ст.ст. 44 и 96 настоящего Федерального закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

 Исходя из содержания оспариваемого решения административного органа, все перечисленные требования в банковской гарантии № ВБЦ-61018 от 01.06.2018, выданной обществом «Банк «Санкт-Петербург» (ПАО), были соблюдены, а притязания заказчика и административного органа в настоящем случае сведены к несоблюдению в упомянутой гарантии требований ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

 В свою очередь, согласно приведенной норме права в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

 Таким образом, положения названной нормы права предусматривают лишь необходимость наличия в банковской гарантии права заказчика на бесспорное списание денежных средств в случае неисполнения банком-гарантом предъявленного им требования, но не устанавливают никаких требований к наличию в банковской гарантии того или иного срока исполнения гарантом своих обязательств. В этой связи утверждение антимонопольного органа о несоответствии банковской гарантии № ВБЦ-61018 от 01.06.2018 требованиям  ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок ввиду отсутствия в упомянутой банковской гарантии обязательства Гаранта выплатить Бенефициару любую сумму не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Гарантом соответствующего письменного требования Бенефициара в принципе нельзя признать обоснованным, поскольку положения упомянутой нормы права спорные правоотношения не регулируют.

 При этом, согласно условиям банковской гарантии № ВБЦ-61018 от 01.06.2018, она предусматривала право Учреждения (Бенефициара) на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 (пяти) рабочих дней не исполнено требование Бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии (в случае, если извещение о проведении закупки и/или документацией о закупке и/или проектом контракта предусмотрено соответствующее право Бенефициара по контракту).

 В настоящем случае подобное право заказчика было предусмотрено положениями п. 9.4 проекта государственного контракта, а потому указанное условие банковской гарантии № ВБЦ-61018 от 01.06.2018 подлежало применению к рассматриваемым правоотношениям, а использованная в этом условии формулировка относительно обязанности Гаранта по осуществлению денежных выплат заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения соответствующего требования последнего в принципе исключала какую-либо неопределенность в правовом положении заказчика в указанной части.

Вместе с тем, указанным обстоятельствам административным органом оценка в тексте оспариваемого решения не дана, равно как и не указано, каким именно образом в данном случае могут быть нарушены права заказчика, обладающего правом на бесспорное списание денежных средств со счета банка в случае несвоевременности исполнения им соответствующего требования Учреждения. В судебном заседании представители как ответчика, так и третьего лица данное обстоятельство суду также не пояснили.

 Оценивая содержание протокола заказчика от 13.06.2018 об отказе от заключения контракта с заявителем, суд признает приведенное в этом протоколе основание не соответствующим требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, формальным и надуманным с целью изыскания любого возможного способа отказаться от заключения договора с обществом. Антимонопольным органом, в свою очередь, данные необоснованные действия заказчика проигнорированы, права общества не восстановлены, что свидетельствует о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта.

 Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно которой такими основаниями являются отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий (п. 1); несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.ч. 2 и 3 настоящей стать закона; инесоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

 Вместе с тем, ни под одно из приведенных оснований представленная заявителем банковская гарантия № ВБЦ-61018 от 01.06.2018 не подпадала, а потому и правовых оснований к отказу в ее принятии у заказчика в настоящем случае не имелось.

 При таких данных, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, следует признать ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

 В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

 Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

 Вместе с тем, требование заявителя об обязании контрольного органа отменить протокол отказа заказчика от 13.06.2018 от заключения контракта, заявленное в качестве способа восстановления нарушенного права общества, суд в настоящем случае удовлетворить не может, поскольку заказчиком по состоянию на дату судебного разбирательства по настоящему делу по результатам проведенного электронного аукциона заключен государственный контракт, а потому антимонопольный орган к настоящему времени лишен возможности по совершению испрашиваемых обществом действий. При этом, суд отмечает, что заявитель в настоящем случае не лишен возможности защищать свои права и законные интересы иными предоставленными ему законом способами (ст.ст. 11, 12 ГК РФ).

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 АПК РФ. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 20.06.2018 №2-57-7570/77-18.

Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ВС групп" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                          		                            Е.А. Ваганова