/

 

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-36086/2017

г. Краснодар

31 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  31 августа 2018 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Илюшникова С.М. и Мацко Ю.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кайдаш Е.Н., при участии в судебном заседании от заявителей: общества с ограниченной ответственностью «Известия-Юг» (ИНН 6164258553, ОГРН 1066164207559) – Литвинова Я.С. (доверенность от 20.08.2018), общества с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское информационно-аналитическое агентство» ? Дегтярева О.В. (доверенность от 24.01.2018), от заинтересованного лица ? Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) – Корневой Е.Д.  (доверенность от 09.01.2018), от третьего лица – администрации города Ростова-на-Дону – Чекмаревой Е.В. (доверенность от 13.11.2017), в отсутствие третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Агентство гуманитарных технологий», Правительства Ростовской области и Законодательного собрания Ростовской области, направившего ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2018 (судья Пименов С.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2018 (судьи Сурмалян Г.А., Ефимова О.Ю., Ильина М.В.) по делу № А53-36086/2017, установил следующее. 

ООО «ИЗВЕСТИЯ-ЮГ» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее ? управление) с заявлением о признании недействительными решения от 28.08.2017 по делу № 774/05 и предписания от 28.08.2017 № 870/05. 

ООО «Северо-Кавказское информационно-аналитическое агентство» (далее – агентство) обратилось в арбитражный суд к управлению с заявлением о признании недействительным решения от 28.08.2017 по делу № 774/05 и незаконным предписания от 28.08.2017 № 869/05.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены администрация города Ростова-на-Дону, ООО «Агентство гуманитарных технологий», Правительство Ростовской области и Законодательное собрание Ростовской области.

Решением суда от 20.03.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.05.2018, заявленные требования удовлетворены; признаны недействительными решение управления от 28.08.2017 по делу №774/05 и предписания от 28.08.2017 № 870/05 и  № 869/05, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее ? Закон о конкуренции). Судебные акты мотивированы тем, что управление не подтвердило тот факт, что достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на более выгодных для себя условиях, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах не обусловлено наличием объективных причин.

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты. По мнению управления, действия агентства и общества явились результатом реализованных ими при участии в закупках устных соглашений, которые привели к ограничению конкуренции;  суды не дали оценки факту добровольного заявления агентства о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

В отзывах на кассационную жалобу общество и агентство просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, представитель общества и представитель агентства поддержали доводы отзывов,  представитель администрации просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управление в рамках проверки обращения (информации) ООО «Агентство гуманитарных технологий» о результатах проведения на территории Ростовской области открытых конкурсов, предметом которых являлись «услуги по производству и размещению социально значимых материалов в средствах массовой информации, на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"» установило, что в некоторых закупках, с минимальным снижением цены, либо с начальной (максимальной) ценой, принимают участие и поочередно побеждают общество и агентство. Управление указало, что агентство и общество принимали участие в закупках (конкурсах): № 0158200003316000137, № 0158200003316000138, №0158200003316000063, № 0158300007716000019, № 0158300007716000005, №0158200003315000065, № 0158200003315000044, № 0158200002515000033, №0158200003315000041, № 0158200002515000003, в результате которых они в равном количестве были признаны победителями. В ходе рассмотрения антимонопольного дела, управление пришло к выводу о том, что заявители вели себя единообразно, в том числе, допуская ошибки в формировании своих заявок (один из участников не прикладывает данные об опыте, тогда как, заявка второго участника, с высоким ценовым предложением, содержит данные об опыте и получает высший балл и объявляется победителем), побеждают и проигрывают поочередно. Таким образом, по мнению управления, разделение лотов и/или закупок между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками, отсутствие экономии бюджетных средств, и соответствует интересам участникам такого антиконкурентного сговора. Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения управлением антимонопольного дела № 774/05 в отношении агентства и общества по признакам нарушения ими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации участниками торгов соглашения, направленного на ограничение конкуренции и распределения между собой закупок (конкурсов, лотов). 

По результатам проверки управление приняло решение от 28.08.2017 по делу № 774/05, в соответствии с которым общество и агентство признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и агентству выдало предписание от 28.08.2017 № 869/05, в соответствии с которым надлежало прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, повлекшее ограничение конкуренции, путем заключения соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, ежеквартально письменно информировать управление (до 01.09.2018 включительно) о закупках «услуги по производству и размещению социально значимых материалов в средствах массовой информации, на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"», проведенных заказчиками Ростовской области, в которых общество принимало участие, путем предоставления соответствующей информации. Обществу также выдано предписание от 28.08.2017 № 870/05, в соответствии с которым надлежало прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, повлекшее ограничение конкуренции, путем заключения соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, ежеквартально письменно информировать управление (до 01.09.2018 включительно) о закупках «услуги по производству и размещению социально значимых материалов в средствах массовой информации, на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"», проведенных заказчиками Ростовской области, в которых общество принимало участие, путем предоставления соответствующей информации. 

Общество и агентство, полагая, что решение и предписания управления не соответствуют закону, обратились в арбитражный суд. При рассмотрении спора суды обоснованно исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год. 

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Удовлетворяя требования заявителей, суды пришли к выводу о недоказанности управлением сговора между обществом и агентством, который свидетельствовал бы о нарушении требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом суды исходили из того, что согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Для признания в действиях хозяйствующих субъектов признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу необходимо установить, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта, направленное на достижение заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга. С этой целью следует установить обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, а также наступление или возможность наступления последствий в виде снижения или поддержания цен на торгах.

Оценив представленные сторонами доказательства, суды установили, что управление провело выборочный анализ результатов восьми торгов, в которых принимали участие заявители в 2015, 2016 и 2017 годах. При этом из 10 указанных и проанализированных управлением закупок, в двух закупочных процедурах (№ 0158200002515000033, №0158200003316000063) агентство не принимало участия. 

Суды также установили, что согласно результатам проведенных в 2015, 2016 и 2017 годах 19-ти закупок, в которых заявители приняли участие, агентство явилось победителем в 5 закупках, ООО «СКИА» ? в 2 закупках, общество ? в 5 закупках. Кроме того, как указывает управление в своем решении, за все анализируемые периоды сумма заключаемых контрактов составляет ООО «СКИА» – 75 823 600 рублей, а общества ?                     45 771 990 рублей, то есть почти в 1,7 раза больше. Таким образом, довод управления о равном количестве торгов, в которых заявители признаны победителями, не подтверждается материалами дела. 

Суды отклонили довод управления о подаче заявителями необоснованно завышенных ценовых предложений с учетом проанализированных управлением закупок, верно указав, что общество осуществляет деятельность, связанную с взаимодействием федеральных средств массовой информации, а агентство ? деятельность, связанную с взаимодействием региональных средств массовой информации. Данное обстоятельство управление не исследовало и не отразило в оспариваемом решении.

При этом суды установили, что общество представляло данные о наличии опыта по всем закупкам, где в качестве предмета закупки присутствуют публикации в федеральных печатных изданиях или сайтах информационных агентств федерального сегмента. Агентство представляло доказательства наличия опыта публикаций на региональных местных средствах массовой информации, а также на работе с телевидением и радиостанциями, поэтому соответствующие документы об опыте (включая акты приемки по таким контрактам сопоставимого характера и объема) не могли быть приложены ввиду их фактического отсутствия. Таким образом, заявители не могли представить доказательства квалификации для участия в торгах в зависимости от уровня печатных изданий, в том числе комплекса услуг по информационному освещению на телевидении, в эфире радиостанций. Вместе с тем решение управления не содержит результаты исследования названных обстоятельств, в связи с чем, вывод управления об идентичности услуг, оказываемых заявителями, признан судами необоснованным. Доказательства наличия взаимозависимости заявителей друг от друга, указывающей на наличие мотива для отказа от участия в торгах в пользу другого участника аукциона, в материалы дела не представлены.

Суды обоснованно исходили из того, что обязанность доказывания проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с установленным Порядком, как и в целом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Суды установили, что материалами дела не подтверждается факт направленности действий участников торгов (агентства и общества) на ограничение прав иных участников, что также не свидетельствуют о согласованности их действий с целью победы на аукционе. Суды пришли к обоснованному выводу о том, что не подтверждается то обстоятельство, что в данном случае достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условиях, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах не обусловлено наличием объективных причин. Управление не представило доказательства в подтверждение факта заключения заявителями антиконкурентного соглашения, выводы управления основаны на предположении и опровергаются установленными судами обстоятельствами. Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в оспариваемом решении управления, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них.

С учетом изложенного, суды сделали обоснованный вывод о том, что управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Кроме того, управление не установило и не доказало такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них. При указанных обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявления общества и агентства, признав незаконными оспариваемое решение и предписания управления.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств и обстоятельств дела, надлежаще исследованных судами первой и апелляционной инстанций, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Суды правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов. Основания для отмены судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2018 по делу                                      № А53-36086/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                   Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                                  С.М. Илюшников

                                                                                                                             Ю.В. Мацко