АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295003, г.Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

E-mail: info@crimea.arbitr.ru

http://www.crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Симферополь

06 ноября 2018 года                                                                              Дело №А83 – 16598/2017 

Резолютивная часть решения объявлена  «29»  октября  2018 года.

Полный текст решения изготовлен  «06»  ноября  2018 года.

Судья Арбитражного суда Республики Крым Титков С.Я., при секретаре судебного заседания Можоровой Е.И., который ведёт протокол судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании  заявление №01/12.1012  от  12.10.2017  

Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» (ул. Козлова, дом 45, г. Симферополь, 

<

...>; ОГРН 

<

***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и 

<

...>, г. Симферополь, 

<

...>; ОГРН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «Проектный институт «Геоплан», 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – ОАО «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Типрогор»,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – УФСБ по РК,

о признании незаконными решений и предписаний,

при участии в судебном заседании:

от Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования»  – ФИО1, по доверенности от 09.01.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – не явился;

от Общества с ограниченной ответственностью «Проектный институт «Геоплан» – не явился;

от ОАО «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Типрогор» – не явился;

от УФСБ по РК – не явился.

                                                   УСТАНОВИЛ:

13.10.2017 в Арбитражный суд Республики Крым от Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования»  поступило заявление №01/12.1012  от  12.10.2017, согласно которому просит суд:

- признать недействительными решение и предписание от 28.09.2017 №06/3593 – 17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю;

- признать недействительными решение и предписание от 28.09.2017 №06/3594 – 17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю;

- признать недействительными решение и предписание от 28.09.2017 №06/3595 – 17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю;

- признать недействительными решение и предписание от 28.09.2017 №06/3596 – 17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 16.10.2017 заявление оставлено без движения на срок до «08» ноября 2017 года в связи с тем, что оно подано с нарушением требований, установленных статьями 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

18.10.2017 в Арбитражный суд Республики Крым от Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» поступило заявление об устранении недостатков с прилагаемыми к нему документами согласно перечня.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 19.10.2017 суд принял заявление к производству, возбудил и назначил предварительное судебное заседание на  «23» ноября 2017 года на  15 часов 00 минут.

В предварительном судебном заседании, которое состоялось 23.11.2017 стороны явку своих представителей не обеспечили.

О времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное заседание вопросов, Арбитражный суд Республики Крым признал дело подготовленным к судебному разбирательству, объявил о завершении предварительного судебного заседания и  об открытии судебного заседания в первой инстанции на основании части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела суд привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «Проектный институт «Геоплан» и ОАО «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Типрогор»  и  отложил судебное разбирательство  на                  «20» декабря  2017 года на  14 часов 00 минут.

20.12.2017 исследовав материалы дела, с учётом мнений представителей сторон, суд привлёк   к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – Управление Федеральной службы безопасности по Республике Крым  и  отложил судебное заседание на «19» февраля  2018 года на  14 часов 30 минут, а потом на 05.04.2018.

05.04.2018 в судебном заседании объявлена резолютивная часть определения о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу №№А83 – 17167/2017.

Полный текст определения изготовлен 10.05.2018.

19.09.2018 в Арбитражный суд Республики Крым через систему «Мой Арбитр» от представителя Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования»  ФИО1 поступило ходатайство б/н от 19.09.2018, согласно которому просит суд в соответствии со статьёй 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возобновить производство по настоящему делу.

В соответствии со  статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Учитывая, что постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018  по делу  №А83-17167/2017  вступило в законную силу, суд посчитал необходимым возобновить производство по делу.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 20.09.2018 суд возобновил производство по делу и назначил судебное заседание на «29» октября 2018 года на 10 часов 30 минут.

16.10.2018 в Арбитражный суд Республики Крым через систему «Мой Арбитр» от ОАО «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Типрогор»    поступили письменные пояснения.

29.10.2018 в Арбитражный суд Республики Крым через систему «Мой Арбитр» от Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» поступили дополнительные пояснения.

В судебное заседание, которое состоялось 29.10.2018 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, Общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт «Геоплан», ОАО «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Типрогор»  и  УФСБ по РК явку своих представителей не обеспечили.

О времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Представитель Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» поддержал свою правовую позицию изложенную ранее.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается следующее.

Оспариваемыми заявителем решениями  Крымского УФАС России заявитель признан нарушившим требования п. 1 ч. 1 ст. 31, п.п. «г» п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 1 ч. 1 ст. 55 Закона о контрактной системе и ему выданы соответствующие предписания.

Оспаривая законность названных решений и предписаний заявитель ссылается на то, что вывод Крымского УФАС России о необоснованности требования о наличии у участников закупки лицензии ФСБ России на право выполнения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, ни ниже степени секретно, установленного Заказчиком в Информационных картах конкурсной документации, является ошибочным.

Этот вывод сделан на основании того, что Заказчик сам не имеет разрешения на создание, получение, использование, обработку, передачу сведений, составляющих государственную тайну, имеющих степень «секретно», и у него отсутствуют документы, указанные в  Технических заданиях Конкурсной документации.

При этом комиссия Крымского УФАС России  без какой – либо мотивировки  не приняла во внимание пояснения и доказательства заявителя (письмо Минстроя РК) о том, что топографические материалы, подлежащие засекречиванию, со ссылкой на заключённые контракты запрашиваются заказчиком для дальнейшей передачи исполнителю из соответствующих источников (министерств, фондов и иных правообладателей) и передаются строго в порядке, определённом законодательством о государственной тайне.

Передача данных материалов осуществляется исключительно лицами, имеющими доступ к секретности, как со стороны данных источников, так и со стороны исполнителя.

То есть при выполнении своих обязательств по передаче секретных топографических материалов, предусмотренных конкурсной документацией, Заказчик не нарушает законодательных требований о государственной тайне, и, тем более, требований конкурентного законодательства.

Не приняла комиссия во внимание и пояснения ГУП РК «ИСП» о том, что секретные топографические материалы никак не изменяются исполнителем, а просто используются им для выполнения работ, являющихся предметом закупки, а после этого – возвращаются в таком же виде и в таком же порядке (то есть с соблюдением требований о защите государственной тайны) в компетентный источник (Министерство).

Результаты же самих работ, выполненных на основе секретных топографических материалов, должны иметь уже открытый (публичный) характер, и принимаются Заказчиком в соответствии с условиями конкурсной документации.

Если бы у заказчика (ГУП РК «ИСП») имелась лицензия ФСБ на работу с секретной информацией, он не проводил бы соответствующие конкурсы в обозначенных объёмах, а выполнил бы часть этих работ самостоятельно.

Однако в связи с тем, что для выполнения соответствующих работ необходимы топографические материалы, исполнитель работ должен иметь соответствующий доступ к секретности, в связи с чем необходимость наличия у него соответствующей лицензии очевидна и не может вызвать сомнений.

Таким образом заявитель не устанавливал к участникам закупок излишних требований, приводящих к нарушению конкуренции и не нарушал правил пункта 1 части 1 статьи 31, подпункта «г» пункта 1 части 2 статьи 51, пункта 1 части 1 статьи 55 Закона о контрактной системе.

Что касается соблюдения Заказчиком законодательства о государственной тайне, то таковое, в силу указанных выше обстоятельств, также имело место.

Контроль за соблюдением законодательства о государственной тайне не входит в компетенцию Крымского ФАС России, которое является органом контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы.

Данный орган осуществляет контроль за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, выполняет функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (Положение о Федеральной антимонопольной службе принято Правительством России 30.06.2004).

Возражая против доводов заявителя Крымское УФАС России ссылается на то, что решение принято по результатам рассмотрения обращения Управления ФСБ по РК. 

На заседаниях Комиссии установлено, что Заказчик не имеет разрешения на создание, получение, использование, обработку, передачу сведений, составляющих государственную тайну, имеющих степень «секретно».

Кроме того документы, указанные в Технических заданиях Конкурсной документации, у Заказчика отсутствуют.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что данные документы передаются Подрядчику Министерством строительства и архитектуры Республики Крым, в штате которого находятся специалисты по режимно – секретной и мобилизационной работе, имеющие право работать со сведениями, составляющими государственную тайну со степенью «секретно».

Заказчиком в Конкурсной документации установлены ненадлежащие требования к участникам Конкурса, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а именно требования о наличии у участников Конкурса «лицензии ФСБ России на право выполнения работ с использованием сведений составляющих государственную тайну не ниже степени секретно, если законодательством не предусмотрено наличие у участника закупки иного документа указанной вместо лицензии ФСБ России или наличие права у участника закупки осуществлять деятельность с использованием сведений составляющих государственную тайну не ниже степени секретно без указанной лицензии ФСБ России».

Данные действия Заказчика нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 31, подпункта «г» пункта 1 части 2 статьи 51, пункта 1 части 1 статьи 55 Закона о контрактной системе.

Арбитражный суд Республики Крым не может согласиться с данным выводом, поскольку в рассматриваемой ситуации предметом спора является не соблюдение заказчиком режима охраны государственной тайны, а правомерность установления им в конкурсной документации требований о наличии у участников конкурса лицензии ФСБ России на право выполнения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не ниже степени «секретно», которые Крымское УФАС применительно к спорной ситуации посчитало избыточными. 

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя заявителя, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи с позиций ст. ст. 65-71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Крым  приходит к выводу о том, что требование конкурсной документации о наличии у исполнителя работ лицензии ФСБ на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, соответствует предмету закупки (характеру выполняемых работ) и в рассматриваемой ситуации избыточным не является, конкуренцию не ограничивает, поскольку для выполнения работ по контракту исполнителю необходимо работать со сведениями, защищаемыми законодательством о государственной тайне, а значит, он должен иметь соответствующую лицензию. 

Выводы суда основаны на следующем. 

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона). 

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса указываются требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона. 

Согласно подпункту «г» пункта 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона. 

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено что, при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, одним из которых является соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, 7 осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» к 8 закрытой информации, относятся, в том числе: геопространственные сведения по территории Российской Федерации и другим районам Земли, раскрывающие результаты топографической, геодезической, картографической деятельности, имеющие важное оборонное или экономическое значение. 

Перечень таких сведений утверждается Минобороны России или Минэкономразвития России (пункт 60); сведения об объемах балансовых запасов в недрах страны, добычи (производства), передачи или потребления стратегических видов полезных ископаемых (по списку, определяемому Правительством Российской Федерации) (пункт 67). 

Приказом Минэкономразвития России от 27.02.2017 №1с/МО утвержден Перечень сведений, подлежащих засекречиванию, в их числе сведения о рельефе местности территории Российской Федерации или государств-участников СНГ на любом носителе информации, соответствующие по точности (в плане или по высоте) таким же сведениям, которые находятся на топографических картах или топографических планах, фотокартах, фотопланах, ортофотокартах, ортофотопланах масштаба 1: 50 000 и крупнее на площади (смежные участки площадей), превышающей 250 кв.м. (выписка из приказа ,т. 2 л.д. 3-5). 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 апреля 2002 г. № 210 утвержден список видов полезных ископаемых, сведения о которых составляют государственную тайну. В этом постановлении, кроме перечня стратегических полезных ископаемых, указан также перечень сведений, составляющих государственную тайну.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 23 февраля 1995 г. № 26-ФЗ «О природных лечебных ресурсах, лечебнооздоровительных местностях и курортах» данные работы проводятся в целях установления границ и режимов округов санитарной (горносанитарной) охраны, посредством которых осуществляется охрана природных лечебных ресурсов, лечебно-оздоровительные местностей и курортов. 

Пунктом 3 статьи 16 названного Закона установлено три зоны в составе округа санитарной (горно-санитарной) охраны и введены ограничения на ведение хозяйственной деятельности в каждой из указанных зон. 

Порядок установления указанных зон в целях охраны лечебнооздоровительных местностей и курортов установлен также «Положением об округах санитарной и горносанитарной охраны лечебнооздоровительных местностей и курортов федерального значения», утвержденным постановлением Правительства РФ от 07.12.1996 9 № 1425,Положением о признании территории лечебно- оздоровительными местностями и курортами федерального значения, утвержденным постановлением Правительства РФ от 07.12.1996 № 1426, Законом Республики Крым №76 от 28.01.2015 «О курортах, природных лечебных ресурсах и лечебнооздоровительных местностях Республики Крым» (статья 22), Сан Пин 2.1.4.1110-02 «Зоны санитарной охраны источников водоснабжения и водопроводов питьевого назначения», утвержденными постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 14 марта 2002 г. № 10. 

Из положений указанных норм права, а также из Технических заданий конкурсной документации открытых конкурсов на выполнение  НИР по округам санитарной  и горно – санитарной охраны курортов Республики Крым: Евпатория (извещение №575500002017000003); Феодосия (извещение №0575500002017000004); Судак (извещение №0575500002017000005); Ялта (извещение №05755000020117000006); объявленных в рамках реализации федеральной целевой  программы «Социально – экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года», следует, что для выполнения работ по установлению санитарной и горносанитарной охраны перечисленных курортов Республики Крым их исполнителю необходимо получить сведения о рельефе и ландшафте местности,  провести анализ и систематизацию исходных данных, содержащих, среди прочего, сведения о полезных ископаемых, составляющих государственную тайну (для исключения данных сведений из итогового проекта работ), а также выявить объекты федерального значения в области обороны страны и безопасности государства и зоны с особыми условиями использования в целях установления границ охранных зон и режима их использования. 

Для выполнения данных работ объективно необходимо использование их исполнителем секретных сведений, установленных пунктами 60,67 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 № 1203, поскольку при определении границ зон охраны и режима их использования учитывается рельеф местности, сведения о стратегических полезных ископаемых, а также оборонных объектах и иных зонах с особыми условиями использования.

Таким образом, при выполнении работ, являющихся предметом закупки, исполнителю объективно необходимо использование топографических материалов по территории муниципального образования города Алушта, которые в силу приведённых выше норм права подлежат засекречиванию, а значит, установление в документации о закупке требования о наличии у исполнителя лицензии на работу со сведениями, 10 составляющими государственную тайну, в рассматриваемой ситуации обусловлено предметом закупки, необходимо для выполнения работ по контракту и не является избыточным. 

Отсутствие у самого заказчика работ (услуг) доступа к сведениям, составляющим государственную тайну, по предмету правового регулирования относится к правоотношениям по соблюдению заказчиком законодательства о государственной тайне, контрольными полномочиями в данной сфере наделены органы Федеральной службы безопасности в соответствии с Административным регламентом ФСБ России. 

Контроль за соблюдением законодательства о государственной тайне не входит в компетенцию Крымского УФАС, которое является органом контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы (Положение о Федеральной антимонопольной службе принято Правительством России 30.06.2004). 

В этой связи правоотношения, связанные с соблюдением заказчиком режима охраны государственной тайны при получении и передаче сведений по контракту, выходят за пределы полномочий Крымского УФАС. 

Сам по себе факт выявления нарушений со стороны заказчика в данной сфере не означает, что предъявляемые им требования о наличии у исполнителя лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, являются избыточными и не соответствуют характеру закупки. 

Напротив, из данного вывода следует, что Крымский УФАС, а также УФСБ по Республике Крым и г. Севастополю пришли к заключению о необходимости использования при выполнении работ материалов ограниченного доступа, работа с которыми предполагает наличие лицензии на право работы со сведениями, составляющими государственную тайну. 

На необходимость наличия такой лицензии у участников конкурса указано в отзыве третьего лица в настоящем деле - Управления ФСБ по РК и г. Севастополю, по заявлению которого Крымским УФАС была проведена проверка.

Аналогичные выводы изложены в Постановлении Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в постановлении от 17.09.2018 по делу №А83 – 17167/2017 по аналогичному  спору  между те ми же сторонами, которое для настоящего дела имеет преюдициальное значение.

Руководствуясь статьями 167 – 171, 176, 180, 181, 197, 199, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Крым

                                                           РЕШИЛ:

1. Заявление Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования»   – удовлетворить.

2. Признать недействительными Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 28.09.2017 по делам №№06/3593 – 17, 06/3594 – 17, 06/3595 – 17, 06/3596 – 17.

3. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю в пользу Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 12 000, 00 руб.

 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый  арбитражный апелляционный суд (299011, 

<

...>) в месячный срок со дня его принятия.

Для сведения: Информацию о движении дела, а также тексты судебных актов могут быть получены через официальный источник, - «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru/ на официальном сайте Арбитражного суда Республики Крым.

 

Судья                                                                                  С.Я. Титков