ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Хлыновская, д. 3, г. Киров, Кировская область, 610998

http://2aas.arbitr.ru, тел. 8 (8332) 519-109

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-209/2023

г. Киров

21 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2024 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейМалых Е.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хариной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО2, действующего на основании доверенности от 12.04.2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Олмофарм» и общества с ограниченной ответственностью «Венера Бис»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.02.2024 по делу № А28-209/2023

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Березовый мир» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Олмофарм» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), к обществу с ограниченной ответственностью «Венера Бис» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

с участием в деле третьего лица: Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о пресечении нарушения исключительного права на изобретения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Березовый мир» (далее – ООО «Березовый мир», истец) обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Олмофарм», к обществу с ограниченной ответственностью «Венера Бис» (далее – ООО «Олмофарм», ООО «Венера Бис», ответчик) о запрете:

- обществу «Олмофарм» использовать изобретения по патентам Российской Федерации № 2240799, 2252773, 2252774, 2252775, 2266128, 2283126, в частности продавать, предлагать к продаже и хранить для этих целей продукт «ФИО3 экстракт бересты», в котором использованы изобретения по указанным патентам;

- обществу «Венера Бис» использовать изобретения по патентам Российской Федерации № 2240799, 2252773, 2252774, 2252775, 2266128, 2283126 и евразийскому патенту № 022679, в частности изготавливать, продавать, предлагать к продаже и хранить для этих целей продукт «ФИО3 экстракт бересты» и предлагать к применению способ, в котором использованы изобретения по указанным патентам.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.02.2024 исковые требования удовлетворены частично: 

- обществу «Олмофарм» запрещено продавать, предлагать к продаже, хранить для этих целей продукт «ФИО3 экстракт бересты», с использованием изобретений способами, указанными в патентах Российской Федерации № 2252775, 2266128, 2283126, до истечения срока (прекращения) их действия;

- обществу «Венера Бис» запрещено изготавливать, продавать, предлагать к продаже, хранить для этих целей продукт «ФИО3 экстракт бересты», с использованием изобретений способами, указанными в патентах Российской Федерации № 2252775, 2266128, 2283126, до истечения срока (прекращения) их действия.

Не согласившись с принятым решением суда, общества «Олмофарм» и «Венера Бис» обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просят решение отменить полностью.

По мнению заявителей жалобы, истец, имея возможность проведения необходимых испытаний на биоэквивалентность спорных продуктов, не предоставил суду протоколы испытаний в подтверждение своих требований, то есть не подтвердил своего права на подачу иска; вполне возможно, истец даже не знает, что находится в капсулах, приобретённых на контрольной закупке. Апеллянт полагает, что патент № 2283126 не имеет отношения к исковым требованиям, поскольку предназначен для профилактики и лечения вирусного гриппа птиц, ответчики лечением кур не занимаются, для человека ветеринарный патент не подходит. При этом во всех патентах отсутствуют способы применения в отношении людей: все действия и способы авторов патентов относятся к подопытным мышам, а дозы, применяемые к мышам в переводе на человека не приемлемы. Истец не имеет права рекомендовать использовать продукт изобретений патентов в отношении людей, это патенты ради патентов, и без них все перечисленные в них свойства ФИО3 и его производных в составе экстракта известны раньше, чем возник истец. Податель жалобы утверждает, что продукт «ФИО3 экстракт бересты» является лекарственным средством, следовательно, в патентах истца должен быть указан качественный состав и количественный состав действующих веществ, состав вспомогательных веществ, лекарственную форму и способ введения соответственно применению. Инструкция ответчиков даёт конкретные сведения по составу активного вещества, лекарственной форме и о дозах приёма.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 23.04.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 24.04.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Истец и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании путём использования системы веб-конференции представитель истца считает решение суда законным и обоснованным. 

Ответчики и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 153.2, 156 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием системы веб-конференции в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, общество «Березовый мир» является обладателем патентов Российской Федерации на изобретения: № 2240799 «Адаптогенное средство», № 2252773 «Антигипоксическое средство», № 2252774 «Средство для профилактики гриппа», № 225775 «Индуктор Интерферона», № 2266128 «Антимутаген», № 2283126 «Средство для профилактики и лечения вирусного гриппа птиц».

По утверждению патентообладателя все изобретения посвящены применению бетулина или экстракта бересты.

Обществу «Березовый мир» стало известно, что общество «Олмофарм» вводит в гражданский оборот на территории России продукт «ФИО3 экстрат бересты» (Betulin - экстракт бересты) с инструкцией по применению, а также размещает рекламу и предложение к продаже продукта «ФИО3 экстрат бересты» на сайте www.betulin-olmofarm.ru. с использованием изобретений, охраняемых патентами.

Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 28.06.2022 зафиксировано, что на интернет-сайте https:bettulin-olmofarm.ru/ размещена информация и предлагается к продаже продукт «ФИО3 экстракт бересты» с инструкцией по применению. В соответствии с информацией, размещённой на упаковке продукта «Betulin - экстракт бересты» изготовителем является общество «Венера Бис».

Полагая, что общества «Олмофарм» и «Венера Бис» совместными действиями в отсутствие согласия патентообладателя осуществляют использование изобретений по спорным патентам, общество «Березовый мир» обратилось с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно статье 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) полезные модели являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1350 ГК РФ в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе к применению продукта или способа по определённому назначению.

В силу пунктов 1, 2 статьи 1354 ГК РФ патент на изобретение удостоверяет приоритет изобретения, авторство и исключительное право. Охрана интеллектуальных прав на изобретение предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения.

Согласно пункту 1 статьи 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения в соответствии со статьёй 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение), в том числе способами, предусмотренными пунктом 2 названной статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1358 ГК РФ использованием изобретения считается, в частности:

1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение;

2) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путём использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;

3) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;

4) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению;

5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путём применения этого способа.

В силу пункта 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение признаётся использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведённый в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения (пункт 3 статьи 1358 ГК РФ).

При установлении использования изобретения или полезной модели толкование формулы изобретения или полезной модели осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1354 ГК РФ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.01.2016 № 304-ЭС15-14975). 

Пунктом 2 статьи 1354 ГК РФ установлено, что охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель предоставляется на основании патента в объёме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения или соответственно полезной модели. Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи (пункт 2 статьи 1375 и пункт 2 статьи 1376 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в абзаце 6 пункта 123 постановления Пленума Верховного Суда от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», использование без согласия патентообладателя лишь отдельных признаков изобретения или полезной модели, приведённых в независимом пункте, исключительное право патентообладателя не нарушает.

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.

Принадлежность истцу исключительных прав на изобретения по спорным патентам, продажа банок с капсулами препарата «Betulin – экстракт бересты» произведённого обществом «Венера Бис», размещение рекламы спорного продукта на сайте общества «Олмофарм» ответчиками не оспаривается. Доказательств разрешения истцом использования изобретений по спорным патентам, ответчиками не представлено.

Для правильного разрешения настоящего спора требуется установление каждого признака изобретения в спорном продукте. 

Судом первой инстанции по ходатайству истца назначена судебная патентно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФИО4.

В заключении эксперта от 30.06.2023 (т. 2 л.25-34) сделаны выводы о наличии в продукте общества «Венера Бис» «ФИО3 экстракт бересты» с учётом его назначения, приведённого в документации и рекламе (инструкции по применению, прилагаемой к препарату и информации о товаре на сайте ответчика, отражённой в нотариальных протоколах осмотра доказательств), каждого признака изобретений, приведённых в независимых пунктах формул изобретений по патентам № 2240799, 2266128, 2283126, 2252773, № 2252774, № 2252775. Дополнительно при допросе эксперт пояснил, что с точки зрения использования изобретений, в формулах которых упоминается понятие «лекарственное средство», биологически активные добавки, реализуемые с указанием на возможность лечения или профилактики заболевания, также входят в это понятие, поскольку различие между такими биологически активными добавками и полноценно зарегистрированными, с соблюдением закона, лекарственными средствами, носит не научно-технический, а регистрационный характер. 

Ответчиками не опровергнуто допустимыми доказательствами заключение эксперта от 30.06.2023, которое основано на имеющихся в материалах дела данных, в котором сделаны однозначные и исчерпывающие выводы по поставленным вопросам. Судебная экспертиза проведена без нарушения закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ), эксперт при даче заключения дал подписку по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, самостоятельно материалы для проведения экспертизы не собирал, являются специалистом в области фармацевтики и химии, имеет соответствующее образование, квалификацию, опыт работы. 

Эксперт провёл анализ независимых пунктов формулы изобретения патентов, их толкование с использованием описания и чертежей, определения смыслового содержания признаков формул на основании общедоступных источников, исследовал инструкцию и рекламу продукта «ФИО3-экстракт бересты», содержащийся в материалах, предоставленных на экспертизу, сравнил результаты исследования с признаками независимых пунктов формулы изобретения по патентам. Для сравнительного анализа использованы тексты независимых пунктов формулы изобретения, содержащихся в патентах, и их сопоставление с нотариальными протоколами осмотра доказательств. 

Предоставленным статьёй 87 АПК РФ правом о назначении повторной или дополнительной экспертизы ответчики не воспользовались. 

Приводимые апеллянтами доводы не имеют правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку обращены, главным образом, на неприменимость продукта изобретений патентов в отношении людей, тогда как продукт ответчиков «ФИО3 экстракт бересты» является лекарственным средством, поскольку инструкция к нему даёт конкретные сведения по составу активного вещества, лекарственной форме и о дозах приёма.

В данном случае патентоспособность изобретений истца не входит в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего спора. Патенты истца через патентное ведомство или в суде не оспорены.

Следует отметить, что патентами истца защищено не само вещество (бетулин), а способ применения продукта по запатентованным назначениям. Указание на предназначение продукта ответчиков – для профилактики и лечения заболеваний – является квалифицирующим признаком лекарственного средства в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств». Отсутствие же регистрации продукта ответчиков в качестве лекарственного средства не означает его неиспользование для лечения, как отражено в независимых пунктах формул изобретений истца, что согласуется с выводами и пояснениями эксперта. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно удовлетворил требование истца к обществу «Олмофарм» о запрете ему продавать, предлагать к продаже, хранить для этих целей продукт «ФИО3 экстракт бересты», с использованием изобретений способами, указанными в патентах Российской Федерации № 2252775, № 2266128, № 2283126, до истечения срока (прекращения) их действия; а к обществу «Венера Бис» – требование о запрещении изготавливать, продавать, предлагать к продаже, хранить для этих целей продукт «ФИО3 экстракт бересты», с использованием изобретений способами, указанными в патентах Российской Федерации № 2252775, № 2266128, № 2283126, до истечения срока (прекращения) их действия.

С учётом изложенного апелляционный суд, исследовав все доводы апелляционной жалобы, находит обжалуемое решение обоснованным, вынесенным с учётом обстоятельств дела, представленных доказательств и норм действующего законодательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, изменения или отмены решения не имеется. Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителей жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268–271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 29.02.2024 по делу № А28-209/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Олмофарм» и общества с ограниченной ответственностью «Венера Бис» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1–291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

ФИО5

ФИО1