ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Москва

16.01.2023

 

Дело № А40-238941/21

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2023 года 

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2023 года 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей: В.З. Уддиной, В.Л. Перуновой,  

при участии в заседании: 

от акционерного общества «Внешнеэкономическое объединение «Тяжпромэкспорт» - ФИО1, по доверенности № 44/23-11-2 от 09.01.2023, срок до 19.06.2023,

от конкурсного управляющего должником – ФИО2, по доверенности № К-1/1 от 18.05.2022, срок 1 год,

рассмотрев 10.01.2023  в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Внешнеэкономическое объединение «Тяжпромэкспорт» и общества с ограниченной ответственностью «Гелиос» 

на постановление от 25.10.2022

Девятого арбитражного апелляционного суда,

об отмене решения Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2022 и признании обоснованным заявления АО «ВО «Тяжпромэкспорт» о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Гелиос»; введении в отношении ООО «Гелиос» наблюдения; включении в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО «Гелиос» требования АО «ВО «Тяжпромэкспорт» в размере 4 824 864, 50 руб. основного долга, 9 000 руб. расходов, 49 537 руб. госпошлины, а также 482 486, 45 руб. неустойки в третью очередь удовлетворения отдельно и об утверждении временным управляющим Еланской Ирины Юрьевны, члена САУ «СРО «ДЕЛО».

установил:

08.11.2021 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО Группа Компаний «Брафорт» о признании несостоятельным (банкротом) ООО  «Гелиос» по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2021 ООО ГК «Брафорт» заменен на правопреемника ООО «Финэкспертиза» по делу № А40-238941/21- 175-434Б.

Арбитражный суд города Москвы определением от 14.03.2022 (дата оглашения резолютивной части) ООО «Финэкспертиза» заменил на его   правопреемника АО «ВО «Тяжпромэкспорт» по делу № А40-238941/21-175-434Б.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2022 должник – ООО «Гелиос» признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника; в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника; конкурсным управляющим должником утвержден член ААУ «СЦЭАУ» Коваленко Константина Викторовича.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 прекращено производство по апелляционной жалобе представителя учредителей (участников) должника Гвоздарева В.Ю. Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2022 отменено; признано обоснованным заявление АО «ВО «Тяжпромэкспорт» о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Гелиос»; в отношении ООО «Гелиос» введена процедура наблюдения; в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО «Гелиос»  включены требования АО «ВО «Тяжпромэкспорт» в размере 4 824 864, 50 руб. основного долга, 9 000 руб. расходов, 49 537 руб. госпошлины, а также 482 486, 45 руб. неустойки в третью очередь удовлетворения отдельно; временным управляющим должником утверждена Еланская Ирина Юрьевна, член САУ «СРО «ДЕЛО».

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «ВО «Тяжпромэкспорт» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 и оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2022. 

ООО «Гелиос» также обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 отменить и направить  дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

В обоснование доводов кассационной жалобы заявители указывают на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

 В судебном заседании представитель АО «ВО «Тяжпромэкспорт», представитель конкурсного управляющего должником доводы кассационной жалобы АО «ВО «Тяжпромэкспорт» поддержали. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационных жалоб, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2021 по делу № А40-231476/2020-134-1465, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-31804/2021 от 09.06.2021 по делу № А40-231476/2020-134-1465, исковые требования ООО ГК «Брафорт» были удовлетворены в полном объеме, суд взыскал с ООО «Гелиос» в пользу ООО ГК «Брафорт» задолженность по договору подряда № 1262 от 20.01.2020 в размере 4 824 864, 50 руб., неустойку в размере 482 486, 45 руб., расходы на представителя 9 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 49 537 руб., а всего 5 365 887, 95 руб..

Определением от 15.12.2021 ООО ГК «Брафорт» заменен на правопреемника ООО «Финэкспертиза» по делу № А40-238941/21-175-434Б.

АО «ВО «Тяжпромэкспорт» на основании статьи 87 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 327 Гражданского кодекса Российской Федерации внесло на депозит нотариуса Федорченко Александра Вячеславовича размере 5 365 887 руб. в качестве исполнения обязательств ООО «Гелиос» по вступившему в законную силу решению Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2021 по делу № А40-231476/20-134-1465 для передачи ООО «Группа компаний Брафорт» или надлежащему кредитору, что подтверждается Распоряжением о принятии на депозит нотариуса денежных средств от 09.12.2021, платежным поручением № 1685 от 10.12.2021, Письмом исх. рег. № 2610 от 13.12.2021.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2022 по делу № А40-231476/20-134-1465 истец по делу ООО «Группа компаний Брафорт» заменено на АО «ВО «Тяжпромэкспорт».

Определением от 14.03.2022 (дата оглашения резолютивной части) ООО «Финэкспертиза» (ИНН 9725049313) заменено на его правопреемника АО «ВО «Тяжпромэкспорт» (ИНН 7705961278) по делу № А40-238941/21-175-434Б.

Задолженность перед заявителем должником  до настоящего времени не погашена.

Таким образом, суд первой инстанции признал требования кредитора к должнику законными, обоснованными, соответствующими условиям, предусмотренным пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, поскольку размер долга составляет более 300 000 руб. и не исполнен в течение трех месяцев с даты, когда он должен был быть исполнен; требования надлежаще подтверждены представленными доказательствами.

Согласно представленным суду доказательствам должник находится в стадии ликвидации.

Поскольку в отношении должника принято решение о ликвидации, в соответствии с пунктом 1 статьи 224 Закона о банкротстве, суд первой инстанции пришел к выводу, что должника следует признать банкротом по упрощенной процедуре как ликвидируемого должника.

В материалы дела заявителем также представлены письменные пояснения относительно организаций, из которых подлежит утверждению арбитражный управляющий.

В указанных письменных пояснениях изложены следующие доводы:

—Ассоциация ВАУ «Достояние» направило свою кандидатуру (17.12.2021) до того, как этим СРО был получен запрос суда (21.12.21), что свидетельствует о заблаговременной информированности данного СРО о выборе судом данного СРО в качестве одного из 5 СРО для направления кандидатуры управляющего.

—Ассоциация МСОПАУ направило кандидатуру (20.12.2021 в 11:30) в тот же день, когда был получен запрос суда (20.12.2021), что свидетельствует о заблаговременной информированности данного СРО о выборе судом данного СРО в качестве одного из 5 СРО для направления кандидатуры управляющего. Проведение комиссии по отбору кандидатуры, получение согласия данной кандидатуры, подготовка ответа на запрос, выписки их протокола, заверение остальных приложений и отправка в суд не представляется возможным за 2,5 часа рабочего времени 20.12.2021 (ответ на запрос был отправлен в суд 20.12.21 в 11:30).

С учетом того, что в судебном заседании присутствовал Майоров Д. -представитель ООО «Финэкспертиза», аффилированность которого с должником была установлена судом, именно он либо иные связанные с должником лица (получив от Майорова Д. сведения о выбранных СРО) могли заблаговременно провести предварительные консультации с руководством Ассоциации ВАУ «Достояние» и Ассоциации МСОПАУ, согласовать кандидатуры лояльных управляющих, подготовить ответы с приложением всех необходимых документов, и согласовать быстрое их направление суду до того, как официальный запрос суда был получен указанными СРО.

Кроме того, в суд поступила кандидатура от СРО «Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих», которому суд вообще не отправлял запрос.

Сокращенное название данного СРО (МСОПАУ) совпадает с одним из 5 СРО, в которые суд направлял запрос.

Указанные обстоятельства вызвали у суда разумные подозрения в независимости предложенных Ассоциацией ВАУ «Достояние» и Ассоциаций МСОПАУ кандидатур, что дает право суду перейти к рассмотрению других кандидатур управляющих.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции посчитал возможным утвердить арбитражного управляющего из числа членов ААУ «СЦЭАУ».

В материалы дела ААУ «СЦЭАУ» представлены документы на арбитражного управляющего Коваленко Константина Викторовича, в том числе, и согласие кандидата на утверждение его конкурсным управляющим должника.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал возможным утвердить представленную кандидатуру конкурсным управляющим должника, с выплатой ему вознаграждения, определяемого в порядке статьи 20.6. Закона о банкротстве.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не согласился с указанными выводами суда первой инстанции последующим основаниям. 

Так суд апелляционной инстанции указал, что на момент вынесения обжалуемого решения должник не находился в процедуре ликвидации, поскольку хоть Протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «Гелиос» и принято решение о ликвидации ООО «ГЕЛИОС» и назначении ликвидатора (Протокол № 2 от 11.10.2021), однако 22.03.2022 ООО «ГЕЛИОС» принято решение об отмене ранее принятого решения о ликвидации, соответствующая запись была внесена в ЕГРЮЛ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции посчитал необходимым решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2022 отменить, ввести в отношении ООО «Гелиос» процедуру наблюдения, поскольку судом первой инстанции верно установлено, что требования кредитора к должнику являются законными, обоснованными, соответствующими условиям, предусмотренным пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, размер долга составляет более 300 000 руб. и не исполнен в течение трех месяцев с даты, когда он должен был быть исполнен; требования надлежаще подтверждены представленными доказательствами.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что суд первой инстанции утвердил конкурсным управляющим должника члена ААУ «СЦЭАУ» Коваленко Константина Викторовича, кандидатура которого направлена в суд 29.12.2021, однако до 29.12.2021 в суд предоставлены следующие кандидатуры арбитражных управляющих (в хронологическом порядке): 22.11.2021 Еланская Е.Ю., член САУ «СРО «Дело», 17.12.2021 Семенов В.П., член Ассоциации ВАУ «Достояние», 20.12.2021 Арсланова Д.М., член Ассоциации «МСРО АУ», 27.12.2021 Молчанов B.C., член САУ СРО «Северная Столица», 27.12.2021 Кучин С.Н., член Ассоциация «МСРО АУ» и только 29.12.2021 Коваленко К.В., член ААУ «СЦЭАУ».

В связи с этим суд апелляционной инстанции посчитал, что суд первой инстанции не имел объективных причин утверждать конкурным управляющим Коваленко Константина Викторовича, члена ААУ «СЦЭАУ», поскольку его кандидатура поступила в суд последней, при этом кандидатура предшествующего ему арбитражного управляющего Еланской Е.Ю., члена САУ «СРО «Дело», не была рассмотрена судом и отклонена по необъективным причинам, в то время, как кандидатура была предложена ООО «ГК «Брафорт», доказательств аффилированности данного кредитора в материалы дела не представлено.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции ошибочно посчитал невозможным применить к должнику упрощённую процедуру банкротства в отсутствие внесенных в ЕГРЮЛ сведений о нахождении общества в стадии добровольной ликвидации. 

Данный вывод суда апелляционной инстанции нельзя признать обоснованным, поскольку он основан на формальном подходе к определению признаков ликвидируемого должника при неверном толковании статьи 244 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 

Из содержания пункта 1 статьи 224 Закона о банкротстве следует, что законодатель устанавливает перечень требований для применения к должнику процедуры упрощённого банкротства: наличие в отношении должника решения о ликвидации; недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов. 

Также для введения упрощенного банкротства важное (в большинстве случаев решающее) значение имеет воля участников, которая должна быть направлена на прекращение хозяйственной деятельности общества. Такой подход согласуется с абзацем 2 пункта 62 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

На дату вынесения судебного акта судом первой инстанции должник подходил под установленные критерии ликвидируемого должника, что никем из участников процесса не оспаривалось, в том числе,  и самим должником.

Как следует из обстоятельств дела и на это обращает внимание кассатор, что на протяжении полугода рассмотрения заявления о банкротстве должник неоднократно менял свою позицию в части ликвидации, что подтверждается следующей хронологией:

11.10.2021 должником принято решение о ликвидации и назначении ликвидатора (т.е. до принятия судом к производству заявления о банкротстве).

14.01.2022 ликвидатор должника Алексеева Т.А. обращается с заявлением о вступлении в дело о банкротство, указывая на неплатежеспособность общества.

22.03.2022 должник отменяет ранее принятое решение о ликвидации общества, вносит об этом изменения в ЕГРЮЛ.

18.05.2022 в последнее заседание, по итогам которого оглашена резолютивная часть решения суда первой инстанции, должник представил на обозрение суду дополнительные доказательства, а именно: свидетельство об удостоверении решения органа управления юридического лица № 77 АГ 9584930, протокол № 5 внеочередного общего собрания участников должника, датированные 17.05.2022, из которых однозначно следовала отмена решения, принятого 22.03.2022 и возобновление ликвидации, введенной в октябре 2021 г.

Таким образом, кассатор обоснованно полагает, что указанные документы и позиция должника свидетельствовали о том, что участники должника не имеют намерения восстанавливать его платежеспособность, вести хозяйственную деятельность и обоюдно пришли к решению о возобновлении ликвидации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.07.2017 № 305-ЭС17-4728, в ситуации, когда уполномоченным органом должника принято решение о его ликвидации, состоялось назначение ликвидационной комиссии, не предполагается дальнейшее осуществление ликвидируемой организацией обычной деятельности, характерной для нормального гражданского оборота. Поскольку воля участников такого юридического лица направлена на прекращение существования организации, к данной организации в силу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможно применить реабилитационные процедуры (финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение), целью которых является сохранение юридического лица.

По этим же причинам к ликвидируемой организации не подлежит применению и процедура наблюдения, которая направлена, прежде всего, на проведение первого собрания кредиторов и выявление на этом собрании позиции кредиторов относительно возможности применения к должнику реабилитационной процедуры либо о необходимости введения конкурсного производства как ликвидационной процедуры (абз. 13 ст. 2, ст. 73 и 74 Закона о банкротстве). В отношении ликвидируемой организации точка зрения кредиторов по названному вопросу не имеет правового значения. Недопустимо обязывать участников корпорации, учредителей унитарных организаций осуществлять экономическую деятельность через юридическое лицо, о судьбе которого ими уже принято решение о ликвидации.

Таким образом, с учетом пояснений должника в последнем заседании, при наличии действующего решения о ликвидации общества, объективных признаков недостаточности имущества, которые подтверждались тем, что сам должник (в лице ликвидатора) обратился в настоящее дело с заявлением о своем банкротстве, суд первой инстанции с учетом конкретных фактических обстоятельств обоснованно посчитал возможным открыть конкурсное производство по упрощенной процедуре.

Закон о банкротстве не предусматривает проверку судом порядка проведения ликвидации для признания ликвидируемого должника банкротом, не содержит указания на необходимость соблюдения должником предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации ликвидационных мероприятий как на условие возникновения у кредитора права обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании ликвидируемого должника банкротом.

Законом о банкротстве также не предусмотрена обязанность должника до обращения кредитора в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) выполнять требования статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации, а равно представлять доказательства осуществления этих действий.

Кроме того, признание ликвидируемого должника банкротом по упрощенной процедуре является следствием обстоятельства, выясняемого судом в процессе рассмотрения заявления кредитора - факт принятия собственником решения о ликвидации должника.

Суд апелляционной инстанции не учел указанные обстоятельства, отменил судебный акт суда первой инстанции,  сославшись исключительно на формальное отсутствие записи о ликвидации в ЕГРЮЛ на дату принятия решения, что само по себе не является обязательным условием введения конкурсного производства по упрощенной процедуре. Подача сведений для внесения изменений в ЕГРЮЛ носит уведомительный характер. Начало процедуры ликвидации основано на решении участников общества, а соответственно является обязательным к исполнению с момента его приятия.

Поскольку решение, которым общество восстановило процедуру ликвидации, было принято за один день до судебного заседания, на дату рассмотрения заявления о банкротстве суд первой инстанции объективно исходил из того, что должник мог не успеть внести изменения в ЕГРЮЛ (при направлении должником формы в налоговый орган в день принятия решения (17.05.2022), изменения в ЕГРЮЛ были бы внесены регистрирующим органом не ранее чем через 5 рабочих дней.  Доказательства отмены решения о возобновлении ликвидации должника либо признания данного решения недействительным в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, отмена решения суда первой инстанции об открытии конкурсного производства в отношении должника и введение судом апелляционной инстанции процедуры наблюдения противоречит позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 10.02.2020 № 306-ЭС19-19051 по делу № А65-7195/2017.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 10.02.2020 № 306-ЭС19-19051 по делу № А65-7195/2017, в случае необоснованного введения судом процедуры упрощенного банкротства, не требуется отмена решения вышестоящим судом в данной части, если на момент рассмотрения жалобы имеются доказательства невозможности Должника восстановить финансовое состояние.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве наблюдение - реабилитационная процедура, целью которой служит определение финансового состояния должника (возможность восстановления платежеспособности), а конкурсное производство - это единственно возможная процедура, применяемая при недостаточности имущества должника для покрытия своих обязательств в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.

Таким образом, позиция Верховного суда направлена на исключение затягивания банкротства должника, путем ведения процедуры наблюдения, задачи которой объективно не будут достигнуты при наличии уже установленной недостаточности имущества.

Кроме того, выработана однозначная судебная практика о нецелесообразности введения процедуры наблюдения в аналогичных ситуациях, так как это повлечёт за собой увеличение сроков реализации имущества должника, затягивание процедуры и уменьшение (снижение) возможного погашения требований кредиторов, т.к. вырастут текущие расходы и ухудшатся активы должника.

Так кассатор указывает, что за полгода  открытия конкурного производства конкурсным управляющим установлено отсутствие какого-либо имущества, денежных средств на счетах должника, ликвидной и дебиторской задолженности, сопоставимой с кредиторской задолженностью должника. При этом имеется непогашенная кредиторская задолженность на сумму более 900 000 000 руб., отсутствуют доказательства возможности погашения данной задолженности и реального намерения собственников должника предоставить финансирование для ее урегулирования и восстановления платежеспособности. На протяжении шести месяцев рассмотрения дела должник не опровергал обстоятельства своей неплатежеспособности, кроме того,  самостоятельно обратился с заявлением о своём банкротстве, представил суду первой инстанции документы, подтверждающие отмену отмены ликвидации, выразил волю учредителей на прекращение какой-либо деятельности должника.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации  при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации  никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались. 

При рассмотрении спора суд первой инстанции руководствовался, в том числе, тем, что должник не опровергал своего нахождения в ликвидации, а наоборот поддерживал, и настаивал на введении упрощенной процедуры банкротства, представив в материалы дела необходимые доказательства и пояснения.

Но на этапе апелляционного обжалования должник указал, что к нему не применимы правила упрощенного банкротства, поскольку он не находится в стадии ликвидации.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Настаивание на обстоятельстве нахождения должника в ликвидации, необходимости открытия конкурсного производства в суде первой инстанции и последующее изменение процессуальной позиции при апелляционном рассмотрении является злоупотреблением правом.

Изменение в суде апелляционной инстанции позиции по фактическим обстоятельствам также является основанием для критической оценки судом доводов сторон.

Верховный суд Российской Федерации в своей практике ориентирует на предъявление к участникам спора требования о непротиворечивости своего поведения в процессе - процессуальный эстоппель.

В силу принципа эстоппель и правила venire contra factum proprium (главная задача принципа эстоппель состоит в том, чтобы воспрепятствовать стороне получить преимущества и выгоду, как следствие своей непоследовательности в поведении в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной) никто не может противоречить собственному предыдущему поведению.

Противоречивое поведение стороны в гражданском обороте не дает ей права на судебную защиту, поскольку подпадает под действие положений пункта 4 статьи 1, статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  , не допускающих возможность извлечения выгоды из недобросовестного поведения.

Кассатор неоднократно обращал внимание суда апелляционной инстанции на противоречивое поведение должника и злоупотребление им процессуальными правами.

Кроме того, при рассмотрении заявления о признании должника банкротом у суда первой инстанции возникли объективные сомнения в независимости кандидатуры управляющего, поскольку заявитель, поддержавший ее назначение являлся фактически аффилированным лицом по отношению к должнику, что подтверждалось материалами дела и доводами, изложенными в заявлении кассатора о процессуальном правопреемстве и произведении выбора кандидатуры конкурсного управляющего должника посредством случайного выбора.

Согласно позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2020 № 305-ЭС19-26656, если у суда имеются разумные подозрения в независимости управляющего, то суд всегда имеет право затребовать кандидатуру другого управляющего.

С учетом специфики производства по делам о банкротстве, заключающейся в том, что в конкурентной борьбе за распределение конкурсной массы неплатежеспособного должника наряду с независимыми кредиторами, разумно рассчитывающими на погашение имеющейся перед ними задолженности, могут участвовать и заинтересованные (аффилированные) по отношению к должнику лица, интерес которых состоит в сохранении имущества/активов должника за собой, сложившейся судебной практикой выработан указанный выше правовой подход, согласно которому суд не может быть связан при утверждении арбитражного управляющего исключительно волей кредиторов. Такое регулирование направлено на обеспечение подлинной независимости управляющего, предотвращение потенциального конфликта интересов, то есть на устранение всяких сомнений по поводу того, что управляющий, предложенный должником, в приоритетном порядке будет учитывать интересы последнего, ущемляя тем самым права гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов.

Руководствуясь данными разъяснениями,  суд первой инстанции вынес отдельное определение от 15.12.2021, установив следующие обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для судов по настоящему делу:

- аффилированность ООО «Финэкспертиза» с должником;

-необходимость определения управляющего методом случайного выбора из числа кандидатур, представленных по запросу суда пятью СРО: ААУ СЦЭАУ, Ассоциации МСОПАУ, Союзу «Эксперт», САУ «СРО «Северная Столица», Ассоциации ВАУ «Достояние», а не в порядке статьи 45 Закона о банкротстве.

Таким образом, кандидатура Еланской Е.Ю., предложенная первоначальным заявителем о банкротстве должника и поддержанная его вторым правопреемником, была рассмотрена судом первой инстанции и отклонена Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2021.

Согласно позиции вышестоящих судов определение о применении случайной выборки обжалуется заинтересованными лицами отдельно от судебного акта о введении той или процедуры в деле о банкротстве, поскольку суд фактически разрешает вопрос о возможности утверждения арбитражным управляющим предложенной заявителем кандидатуры и отклоняет ее. 

Должник вышеуказанное определение Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2021 не оспаривал. ООО «Финэкспертиза», аффилированность которой с должником установлена данным судебным актом, была подана апелляционная жалоба, но впоследствии заявитель отказался от требований, направив ходатайство о ее возвращении, что подтверждается определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2022.

Таким образом, выводы и обстоятельства, установленные вступившим в законную силу определения Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2021, имеют преюдициальное значение в том числе для суда апелляционного суда, и не могли были быть проигнорированы им при рассмотрении апелляционной жалобы должника.

Суд  апелляционной  инстанции  установил  противоречащие  вышеуказанному преюдициальному судебному акту обстоятельства: не рассмотрение и не отклонение судом первой инстанции кандидатуры Еланской И.Ю.; возможности рассмотрения судом кандидатуры Еланской И.Ю. как конкурирующей кандидатурам, представленным СРО по запросу суда для случайного выбора.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также ошибочно посчитал, что суд первой инстанции при поступлении ответов с указанием претендентов из нескольких организаций обязан был утверждать арбитражного управляющего, кандидатура которого указана в ходатайстве, поступившем в суд первым, сославшись на неприменимое к банкротству юридических лиц определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2019 № 301-ЭС18-13818 по делу № А28-3350/2017.

           Данный вывод противоречит позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 06.04.2021 № 309-ЭС20-6158(3,6), согласно которой назначение управляющего исходя из времени поступления ответа является лишь одним из возможных способов определения кандидатуры посредством случайного выбора, но в любом случае не ограничивает суд в применении иных способов ее определения (к примеру, исходя из профессиональных качеств претендента).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротствесуд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалоб арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений. 

С учетом вышеизложенного судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене в порядке частей 1, 2 статьи 288, пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с оставлением в силе решения суда первой инстанции. 

В порядке статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд округа отменяет приостановление исполнения обжалуемого судебного акта. 

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 по  делу № А40-238941/21 отменить.

Решение  Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2022 по настоящему делу оставить в силе.

Приостановление исполнение постановления  Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 по  делу № А40-260554/2021, введенное определением Арбитражного суда Московской области от 18.11.2022, отменить. 

          Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судьяЕ.Л. Зенькова  

Судьи: В.З. Уддина 

                                                                  В.Л. Перунова