Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-12384/2018

г. Владивосток

28 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой

судей О.Ю. Еремеевой, А.В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя ФИО2

апелляционное производство № 05АП-5824/2018

на решение от 11.07.2018 

судьи Л.П. Нестеренко 

по делу № А51-12384/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 317253600041950)

о привлечении к административной ответственности;

при участии:

ФИО2 - лично, паспорт;

от инспекции: ФИО3, по доверенности от 07.11.2017 сроком действия на 1 год, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - инспекция РСН и КДС Приморского края, инспекция, надзорный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о ФИО2 (далее - предприниматель, застройщик) к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.07.2018 заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, в виде приостановления деятельности по эксплуатации объекта капитального строительства «Спортивно-развлекательный комплекс», расположенного по адресу: 

<

...>, на срок 60 суток. 

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, предприниматель обратилась в Пятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. 

В обоснование жалобы указывает, что в феврале 2008 года по заданию заказчика ФИО2 индивидуальным предпринимателем ФИО4 разработана проектная документация на объект «Спортивно-развлекательный комплекс в районе кинотеатра «Октябрь» по ул. Карла Маркса в ЗАТО Большой Камень». Указанная проектная документация разработана в соответствии с требованиями действующего на тот момент законодательства РФ, в том числе в соответствии с положениями СНиП 2.08.02-89* «Общественные здания и сооружения», СНиП 2.09.04-87 «Административные и бытовые здания». Из содержания п. 1.2 и раздела «Технико-экономические показатели» проектной документации следует, что общая площадь здания с подвалом составляет 2032,6 кв.м., а общая площадь двух этажей – 1366,2 кв.м. В пункте 2.2 проектной документации предусмотрено, что проектируемое здание является отдельно стоящим двухэтажным с подвалом. 

При этом, предприниматель полагает, что по смыслу части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ наличие у нее разрешения на строительство объекта свидетельствует о проведении администрацией г. Большой Камень проверки проектной документации и подтверждает ее соответствие требованиям градостроительного плана земельного участка. 

После окончания работ по строительству спортивно-развлекательного комплекса, подписан акт приемки законченного строительством объекта № 1 от 15.09.2009 и предпринимателю выдано свидетельство о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации. 

Таким образом, заявитель апелляционной жалобы полагает, что им при строительстве спортивно-развлекательного комплекса не допущено отступлений от требований технического регламента, СНиП, СанПиН и СП, действующих на момент строительства. 

Кроме того, настаивает на том, что при строительстве спортивно-развлекательного комплекса полностью соблюдены требования по обеспечению безопасности жизни и здоровья людей, а также соблюдены требования по несущей способности и эксплуатационной безопасности здания при выполнении работ по завершению строительства здания и дальнейшей его эксплуатации. 

Также приводит довод о том, что в соответствии с действующим на момент строительства СНиП 2.08.02-89* объект капитального строительства: спортивно-развлекательный комплекс представлял собой двухэтажное здание с подвалом, не входящим в общее количество этажей и не учитываемый при определении полезной площади здания, в связи с чем осуществление регионального государственного строительного надзора при строительстве данного объекта не требовалось. 

В судебном заседании предприниматель доводы апелляционной жалобы поддержала, решение суда первой инстанции просила отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель инспекции на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу предпринимателя – не подлежащей удовлетворению. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что администрация городского округа Большой Камень направила в адрес инспекции РСН и КДС Приморского края письмом от 21.12.2016 № 52-10553 информацию об эксплуатации расположенного на территории города Большой Камень по адресу: ул. Карла Маркса, дом 41,  на земельном участке с кадастровым номером 25:36:010201:857, объекта капитального строительства - 2-х этажного нежилого здания с подвалом, общей площадью 763,25 кв. м, для осуществления торговой и ресторанной деятельности. Также в своем обращении администрация сообщила инспекции, разрешение на строительство здания спортивно-развлекательного комплекса «Боулинг» на указанном земельном участке ранее было выдано ФИО5, и срок действия данного разрешения истек 15.09.2009. Указанный земельный участок под зданием находится в пользовании предпринимателя ФИО2 на основании договора аренды земельного участка со множественностью лип на стороне арендатора  от 01.06.2015 № 124/15.

27.12.2017 должностным лицом отдела регионального государственного строительного надзора  по Находкинскому городскому округу инспекции РСН и КДС Приморского края  произведен визуальный осмотр объекта капитального строительства  «Спортивно-развлекательный комплекс», расположенного по адресу: Приморский край, г. Большой камень, ул. Карла Маркса, 41, в ходе которого  установлено, что фактически объект представляет собой общественное здание с 3-мя этажами, включая подвальный высотой более 1,8 м. На момент осмотра здание эксплуатировалось: работал ресторан, на парковке находились автомобили. Строительно-монтажные работы не производились. 

15.06.2017 должностным лицом отдела регионального государственного строительного надзора  по Находкинскому городскому округу инспекции РСН и КДС Приморского края вновь проведен визуальный осмотр  указанного объекта капитального строительства, в ходе которого также выявлена эксплуатация здания: работали ресторан, спортивно-развлекательный комплекс, расположенные в здании салоны красоты, на парковке находились автомобили. Результаты визуального смотра инспектор зафиксировал в акте от 15.06.2017.

На основании полученной информации в ходе рассмотрения обращения органа местного самоуправления отделом регионального государственного строительного надзора  по Находкинскому городскому округу инспекции РСН и КДС Приморского края вынесено мотивированное представление от 29.06.2017 № 02/03/17 для проведения в отношении предпринимателя ФИО2 внеплановой документарной проверки.

На основании распоряжения руководителя инспекция РСН и КДС Приморского края от 04.07.2017 № 368-п должностные лица инспекции в рамках осуществления регионального государственного строительного надзора провели 23.08.2017 и 31.08.2017 внеплановую документарную проверку с целью проверки соблюдения обязательных требования градостроительного законодательства, предупреждение, выявление и пресечение допущенных нарушений при строительстве и эксплуатации объекта капитального строительства «Спортивно-развлекательный комплекс», расположенного по адресу: Приморский край, г. Большой камень, ул. Карла Маркса, 41.

В ходе проверки запрошенные у предпринимателя документы инспекции не были представлены.

При проведении проверки представленных администрацией городского округа Большой Камень и управлением Росреестра по Приморскому краю документов инспекция установила, что отделом архитектуры, градостроительства и благоустройства администрации выдано гражданину ФИО5 разрешение от 15.12.2006 № 132/06 со сроком действия до 15.09.2009 на строительство объекта «Спортивно-развлекательный комплекс» площадью 1465 кв.м, высотой 7,8 м. В разрешении на строительство количество этажей здания не указано. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию администрацией городского округа Большой Камень не выдавалось.

Также в ходе проверки подтвердились сведения о правообладателе земельного участка с кадастровым номером 25:36:010201:857 - ФИО2.

Поскольку предпринимателем не была представлена в ходе контроля  разрешительная документация на строительство указанного объекта,  разрешение на ввод объекта в эксплуатацию администрацией не выдавалось, проверяющий орган пришел к выводу о нарушении застройщиком требований статей 49, 52, 54, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации. 

Результаты проверки отражены в акте проверки от 31.08.2017 № 02-368п и послужили основанием для выдачи предпринимателю предписания от 31.08.2017 № 02/43/17, в соответствии с которым  застройщику надлежало в срок до 01.12.2017  устранить следующие нарушения, путем предоставления следующих документов:

- правоустанавливающих документов на земельный участок (пункт 1 предписания);

- градостроительного плана земельного участка (пункт 2 предписания);

- разрешения на строительство (пункт 3 предписания);

- проектной документации на строительство данного объекта (пункт 4 предписания);

- положительного заключения экспертизы проектной документация (пункт 5 предписания);

- свидетельства о допуске на производство строительных работ, выданное саморегулируемой организацией (заказчик - генеральный подрядчик) (пункт 6 предписания);

- договора на осуществление строительного контроля (пункт 7 предписания);

- приказов на лиц, ответственных за производство работ и ведение строительного контроля (пункт 8 предписания);

- договора генерального подряда между заказчиком и генеральным подрядчиком (пункт 9 предписания);

- общего журнала работ (пункт 10 предписания);

- исполнительной документации на выполненные работы (пункт 11 предписания).

На основании распоряжения руководителя инспекция РСН и КДС Приморского края от 06.12.2017 № 682-п инспекция 19.01.2017 и 25.01.2018 провела внеплановую документарную проверку по исполнению застройщиком предписания от 31.08.2017 № 02/43/17, в ходе которой выявлено, что ответчиком данное предписание не исполнено, перечисленные в предписании документы не представлены. 

Результаты проверки зафиксированы инспекцией в акте проверки от 25.01.2018 № 02-682п и послужили основанием для выдачи предпринимателю предписания от 25.01.2018 № 02/05/18 с требованиями об устранении этих же нарушений в срок до 25.04.2018.

На основании распоряжения руководителя инспекция РСН и КДС Приморского края от 09.04.2018 № 220-п инспекция  провела внеплановую выездную проверку по исполнению застройщиком предписания от 25.01.2018 № 02/05/18, в ходе которой выявлено, что ответчиком данное предписание не исполнено, перечисленные в предписании документы не представлены, при этом спорный объект эксплуатируется, не будучи введенным в эксплуатацию в установленном порядке. 

Результаты проверки зафиксированы инспекцией в акте проверки от 24.05.2018 № 02-220п и послужили основанием для вывода инспекции о наличии в деянии ответчика признаков совершения им административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ. 

В этой связи инспекция составила в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении от 24.05.2018 № 69, квалифицировав указанное правонарушение в соответствии с частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ  направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Удовлетворяя заявленные требования и привлекая к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неисполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственного контроля (надзора).

Субъектом административного правонарушения в данном случае выступает юридическое лицо, не выполнившее в установленный срок законное предписание.

Объективная сторона предусматривает невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

По правилам пункта 1 части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) государственный строительный надзор осуществляется, в том числе при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 данного Кодекса либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

Согласно пункту 1 части 2 этой же статьи предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Частью 5 статьи 54 ГрК РФ в число оснований для проведения проверки включены, в том числе: истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного органом государственного строительного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований (подпункт «б» пункта 3).

В соответствии с частью 6 статьи 54 ГрК РФ по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений.

Пунктом 3 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 № 54, установлено, что задачей государственного строительного надзора является предупреждение, а также выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушения соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Подпунктом «г» пункта 24 указанного выше Положения предусмотрено, что должностные лица органов государственного строительного надзора по результатам проведенных проверок составляют акты, на основании которых выдают предписания об устранении выявленных нарушений.

Постановлением Администрации Приморского края от 26.11.2012 № 356-па утверждено Положение об инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - Положение).

Пунктами 1.1, 1.1.1 и 1.1.2 указанного Положения установлено, что органом исполнительной власти Приморского края, осуществляющим в пределах своих полномочий региональный государственный строительный надзор в случаях, предусмотренных ГрК РФ, является инспекция РСН и КДС Приморского края.

Согласно пункту 2.2.11 указанного Положения инспекция вправе выдавать лицам, осуществляющим строительство, по результатам проведенных проверок предписания об устранении выявленных нарушений в области строительства.

Целью выдачи предписания является устранение выявленного нарушения и предупреждение его последствий.

При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на проверяемое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Таким образом, законность соответствующего правоприменительного акта выступает важным квалифицирующим признаком административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 70 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ должностные лица органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Следовательно, инспекция РСН и КДС Приморского края уполномочена осуществлять проверку соблюдения организационно-правового порядка строительства, выносить предписание об устранении нарушений, выявленных в ходе такой проверки, требовать исполнения этого предписания, а в случае его невыполнения составить протокол об административном правонарушении в соответствии с частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

По правилам части 1 статьи 48 ГрК РФ архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю земельного участка, а также отдельных разделов проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства в соответствии с частью 12.2 данной статьи.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта (часть 2 статьи 48 ГрК РФ).

Согласно части 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 данной статьи.

Частью 9 названной статьи определено, что результатом экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 настоящего Кодекса, а также о соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в случае, если результаты инженерных изысканий были направлены на экспертизу одновременно с проектной документацией).

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей (часть 2 статьи 51 ГрК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом.

Частью 2 статьи 52 ГрК РФ установлено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Согласно части 5 статьи 52 ГрК РФ в случае, если в соответствии с настоящим Кодексом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или технический заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора органы извещение о начале таких работ, к которому прилагаются следующие документы:

1) копия разрешения на строительство;

2) проектная документация в полном объеме, а в случаях выдачи разрешения на отдельный этап строительства, реконструкции в объеме, необходимом для осуществления соответствующего этапа строительства;

3) копия документа о вынесении на местность линий отступа от красных линий;

4) общий и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ;

5) положительное заключение экспертизы проектной документации в случае, если проектная документация объекта капитального строительства подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденных приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 (РД-11-02-2006), исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Пунктом 5 РД-11-02-2006 предусмотрено, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы.

Пунктом 8 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 (РД-11-05-2007), предусмотрено, что разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 настоящего Порядка. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на Титульном листе журнала.

Согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Частью 1 статьи 55 ГрК РФ предусмотрено, что выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию.

Эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами (часть 2 статьи 55.24 ГрК РФ).

Совокупный анализ вышеназванных норм права показывает, что застройщик вправе приступить к строительству либо к реконструкции объекта капитального строительства только после получения разрешения на строительство (реконструкцию) такого объекта, осуществления всех предусмотренных законом мероприятий и оформления документов, подготавливаемых в целях его получения и осуществления строительства. При этом предоставление застройщиком предусмотренных в статье 51 ГрК РФ документов, необходимых для строительства (реконструкции) является обязательным и исполнение такой обязанности необходимо совершить перед началом строительства (реконструкции).

Кроме того, по общему правилу до начала эксплуатации реконструированного объекта капитального строительства застройщик обязан получить соответствующее разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Из пункта 16 статьи 1 ГрК РФ следует, что застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Статус предпринимателя как застройщика земельного участка с кадастровым номером 25:36:010201:857 подтвержден в ходе контрольных мероприятий.  

Соответственно, действуя в качестве застройщика спорного объекта, ИП ФИО2 несет обязанность по осуществлению строительства указанного объекта в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка и технических регламентов, а также иных документов, предусмотренными статьями 48, 49, 51, 52 ГрК РФ. Кроме того, по завершению реконструкции данного объекта у застройщика имеется обязанность получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и не допускать эксплуатацию объекта капитального строительства до получения указанного разрешения.

Между тем в ходе осуществления контрольных мероприятий, оформленных актом проверки от 24.05.2017 № 02-220п, административный орган установил, что предпринимателем по запросу органа строительного надзора не была представлена исходно-разрешительная документация, подтверждающая строительство указанного объекта в соответствии с действующим градостроительным законодательством, равно как не были даны пояснения о невозможности представить запрошенные документы.

Предпринимателем допущена эксплуатация объекта капитального строительства «Спортивно-развлекательный комплекс», что подтверждается фотоматериалами к акту проверки и предпринимателем не оспаривается. 

Доводы предпринимателя со ссылкой на СНиП 2.08.02-89* о том, что объект представляет собой двухэтажное здание с подвалом, в связи с чем он не подлежит государственному строительному надзору, правомерно отклонен судом первой инстанции исходя из следующего.

 Согласно пункту 4 части 2 статьи 49 ГрК РФ государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности.

В соответствии со  строительными нормами и правилами СНиП 2.08.02-89* «Общественные здания и сооружения», утвержденным и  введенным в действие постановлением Государственного строительного комитета СССР от 16.05.1989 № 78  (далее - СНиП 2.08.02-89*),  СНиП 31-05-2003 «Общественные здания административного назначения», принятым  и введенным в действие постановлением Госстроя России от 23.06.2003 № 108 (далее - СНиП 31-05-2003), Сводом правил «СП 118.13330.2012* Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009 (с Изменениями № 1, 2)»,  утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации  от 29.12.2011 № 635/10 и введенным в действие с 01.01.2013 (зарегистрирован Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт). Пересмотр СП 118.13330.2011 «СНиП 31-06-2009 Общественные здания и сооружения и СНиП 31-05-2003 Общественные здания административного назначения») (далее -  СП 118.13330.2012*) определено определение общей площади как суммы площадей всех этажей (включая технический, мансардный, цокольный и подвальный).

Термин «количество этажей» закреплен в  части 2 статьи 49 ГрК РФ в качестве критерия при определении необходимости проведения государственной экспертизы проектной документации.

В пункте Б.31 СП 118.13330.2012* дано определение подвального этажа - подземный этаж здания с отметкой пола помещений ниже планировочной отметки земли более чем на половину высоты помещений.

Кроме того, в СП 118.13330.2012* закреплено, что в общую, полезную площади не включаются техническое подполье при высоте от пола до низа выступающих конструкций (несущих и вспомогательных) менее 1,8 м, а также в подвальных этажах пространства между строительными конструкциями, засыпанные землей (пункт Г.1.1*).

В ходе визуального осмотра объекта «Спортивно-развлекательный комплекс», расположенного по адресу: Приморский край, г. Большой камень, ул. Карла Маркса, 41, должностными лицами инспекции фактически установлено, что от пола до низа выступающих конструкций (несущих и вспомогательных)  подвального помещения  высота составила более  1,8 м. При этом инспекция констатировала, что подвальный этаж расположен  под всей площадью здания спортивно-развлекательного комплекса.

При этом соответствие данного помещения предусмотренным  пунктом Г.1.1* СП 118.13330.2012* условиям инспекцией не выявлено, и предпринимателем ни в ходе проведенного заявителем контроля, ни в ходе рассмотрения дела арбитражным судом не опровергнуто.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции верно указал, что  само по себе отсутствие факта эксплуатации подвального этажа при его вышеназванных параметрах  не исключает его  из общей площади здания и не относит данный этаж к критерию  пункта 4 части 2 статьи 49 ГрК РФ.

Соответственно у инспекции имелись основания для выдачи предпринимателю предписания от 25.01.2018 № 02/05/18, содержащего требования о предоставлении необходимых документов и о недопустимости эксплуатации объекта капитального строительства до получения в установленном законом порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию со сроком исполнения до 25.04.2018.

Принимая во внимание, что указанное предписание предпринимателем не исполнено, у инспекции имелись законные основания для составления в отношении предпринимателя по факту выявленных нарушений протокола об административном правонарушении в области строительства от 24.05.2018 № 69, квалифицирующего ее действия (бездействия) по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку заявитель жалобы был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Как следует из материалов дела, о проведении проверки предприниматель была извещена письмом от 09.04.2018 № 02-07/183-18, которым в адрес предпринимателя направлена копия распоряжения № 220-п от 09.04.2018. 

Указанным письмом предпринимателю сообщено о том, что 23.05.2018 будет проводиться внеплановая, выездная проверка, 24.05.2018 будет составлен акт проверки и протокол об административном правонарушении. 

Факт направления указанного письма по адресу предпринимателя (692880, 

<

...>) подтверждается уведомлением о вручении, которое вернулось в связи с истечением срока хранения (л.д. 25). 

Материалы дела свидетельствуют, что все процессуальные документы – акт проверки, предписания, протокол об административном правонарушении направлены по адресу предпринимателя. Вся корреспонденция возвращена организацией почтовой связи с отметкой «истек срок хранения».  

При указанных обстоятельствах, с учетом положений части 3 статьи 23, части 3 статьи 54, части 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предприниматель считается извещенным надлежащим образом о  проведенной проверке. Риск последствий неполучения почтовой корреспонденции несет предприниматель.

Таким образом, проверка проведена, протокол об административном правонарушении № 69 от 24.05.2018 составлен в отсутствие предпринимателя при наличии доказательств надлежащего ее извещения о процессуальных действии. 

Доводы об обратном отклоняются, как необоснованные.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Проверка наложенного на предпринимателя административного наказания показала, что оно обоснованно назначено в виде административного приостановления деятельности на срок 60 суток, с учетом наличия отягчающих ответственность обстоятельств.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что предприниматель ранее привлекался к административной ответственности за совершение однородного административного правонарушения при эксплуатации того же объекта капитального строительства. Данное обстоятельство подтверждается вступившим в законную силу решением суда от 06.04.2018 по делу № А51-3369/2018, которыми предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том. что привлечение в данном случае предпринимателя к административной ответственности в виде административного штрафа не сможет в настоящем случае обеспечить достижение цели административного наказания, поскольку предприниматель продолжит эксплуатировать указанный объект без соответствующей разрешительной документации, т.е. тем самым продолжит создавать угрозу общественной безопасности, жизни и здоровью людей.

Таким образом, суд первой инстанции, при рассмотрении данного дела пришел к верному выводу о том, что менее строгий вид наказания не сможет с учетом установленных обстоятельств обеспечить достижение цели административного наказания.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно привлек предпринимателя к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного приостановления деятельности на срок 60 суток.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта по данному делу, не установлено

Довод заявителя апелляционной жалобы о его ненадлежащем извещении в суде первой инстанции и невозможности в связи с этим приводить доводы и возражения относительно заявленных требований коллегия отклоняет, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия. Информация размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия.

Согласно части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Пунктом 2 части 4 статьи 123 АПК РФ определено, что лица, участвующие в деле, также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

По правилам части 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Из материалов дела усматривается, что копия определения Арбитражного суда Приморского края от 19.06.2018 о принятии заявления к производству было направлено предпринимателю заказным письмом по адресу: 692806, 

<

...>. 

 Нахождение предпринимателя по указанному адресу ФИО2 лично подтвердила в уде апелляционной инстанции. 

Конверт возвращен органом почтовой связи с двумя отметками о попытках вручения и штампом «Истек срок хранения» (л.д. 48).

В соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 № 234 (далее - Правила № 234), операторы почтовой связи обязаны обеспечивать качество услуг почтовой связи в соответствии с нормативными актами, регламентирующими деятельность в области почтовой связи, и условиями договора, а также несут ответственность за недоставку или нарушение сроков пересылки почтовых отправлений.

Почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Порядок доставки почтовых отправлений в адрес юридического лица определяется договором между ним и оператором почтовой связи (пункт 32 Правил № 234).

Согласно пункту 46 названных Правил операторы почтовой связи обязаны пересылать почтовые отправления и осуществлять почтовые переводы в установленные сроки.

В соответствии с разделом 3 приказа ФГУП «Почта России» от 05.12.2014 № 423-п «Об утверждении Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное» (далее - Особые условия № 423-п), заказные письма и бандероли разряда «Судебное» доставляются и вручаются лично адресату под расписку.

При отсутствии адресата и совершеннолетних членов семьи в почтовом абонентском ящике оставляется извещение с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления. При неявке адресата за почтовым отправлением, вторичное извещение доставляется и вручается под расписку через 3 рабочих дня после доставки первичных извещений. Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда «Судебное» возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Пунктом 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234, предусмотрено, что почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи.

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение; почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение 30 дней со дня поступления почтового отправления в объект почтовой связи. По истечении срока хранения регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу (пункт 34 указанных Правил).

Поскольку на возвращенном почтовом уведомлении присутствует две отметки о попытке доставки почтового извещения в установленном порядке, предприниматель считается извещенным надлежащим образом.

Следовательно, вернувшееся в суд в связи с истечением срока хранения почтовое отправление разряда «Судебное» считается доказательством надлежащего уведомления участника арбитражного процесса, поскольку на нем имеется оттиск календарного почтового штемпеля и дата поступления, указанная работником органа почтовой связи от руки; на нем имеется отметка с датой и подписью почтового работника о направлении вторичного извещения (не ранее трех дней с даты поступления почтового отправления в орган почтовой связи); отделением почтовой связи соблюден семидневный срок хранения неврученной корреспонденции.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что возврат в арбитражный суд не полученного адресатом заказного письма с отметкой «по истечении срока хранения» не противоречит действующему порядку вручения заказных писем и обоснованно был расценен судом первой инстанции в качестве надлежащей информации органа связи о неявке адресата за получением копии судебного акта.

В данном случае предприниматель не обеспечил получение поступающей корреспонденции по его адресу, поэтому на нем в соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лежит риск возникновения неблагоприятных последствий в результате неполучения копии судебных актов.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у суда первой инстанции имелись достаточные основания для признания его надлежащим образом извещенным о рассматриваемом деле.

Апелляционная жалоба не содержит иных сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на основании части 4 статьи 208 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.07.2018  по делу №А51-12384/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

ФИО6

Судьи

О.Ю. Еремеева

ФИО7