ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-213955/15

15 ноября 2018 года

Город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 15 ноября 2018 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи – Мысака Н.Я., 

судей: Федуловой Л.В., Михайловой Л.В.,

при участии в заседании: 

от конкурсного управляющего ООО "КапиталСтрой" –  ФИО1 –лично, паспорт, ФИО2 – дов. от 19.09.2018

от АО "БМ-Банк" – ФИО3 – дов. от 25.12.2017 № 272

рассмотрев 12 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего ООО «Капиталстрой»,

на определение от 14.06.2018

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Романченко И.В.,

на постановление от 16.08.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Масловым А.С., Порывкиным П.А., Сафроновой М.С.,

по заявлению конкурсного управляющего о признании недействительными

сделками произведенных 18.04.2016 списаний АО "БМ-Банк" денежных

средств в размере 10 936 000 рублей и 10 924 000 рублей с депозита

должника, обеспечивающего регрессное требование АО "БМ-Банк" по

выплаченной банковской гарантии

в рамках дела о признании ООО "КапиталСтрой" несостоятельным

(банкротом)

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2017 Общество с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" (далее - ООО "КапиталСтрой", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО1.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника о признании недействительными сделок должника по безакцептному списанию денежных средств в пользу Акционерного общества "БМ-Банк" (правопреемник АО "Банк Москвы"; далее - ОА "БМ-Банк", Банк) в размере 10 936 000 руб. со счета ООО "КапиталСтрой" N 43806810400470002147 и в размере 10 924 000 руб. со счета должника N 43806810700470002148, применении последствий недействительности сделок.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018, оставленным без изменения постановлением от 16.08.2018 Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении указанного заявления конкурсного управляющего должника отказано.

         Не согласившись с принятыми по обособленному спору судебными актами, конкурсный управляющий должника обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении требований управляющего. 

         В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судами норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

         Отводов суду заявлено не было.

         В судебном заседании суда кассационной инстанции конкурсный управляющий должника доводы кассационной жалобы поддержал, а представитель  Банка в отношении удовлетворения кассационной жалобы возражал.

        Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав конкурсного управляющего, представителя Банка, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что определение  и постановление подлежат отмене, а обособленный спор - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела и установлено судами,  24.02.2015 между ОАО «Банк Москвы» (гарант) и ООО «КапиталСтрой» (принципал) заключены договоры банковской гарантии № 102-253/16/27 и № 102-253/16/26.

         По условиям указанных договоров Банк выдает Комитету по строительствуг. Санкт-Петербурга (далее – Комитет, бенефициар) банковские гарантии от 24.02.2015 № 15GA/47/027Р0166 и от 24.02.2015 № 15 GA/47/026Р0167 на возврат аванса и надлежащее исполнение работ по государственным контрактам от 26.05.2014 № 0172200002513000125_160869 от 26.05.2014, от 26.05.20140172200002513000128_160869, заключенным между ООО  "КапиталСтрой" и  Комитетом в размере 27 330 000 руб. и 27 320 000 руб. на срок с 02.03.2015 по 30.10.2015.

Во исполнение  условий пункта 9.1.5 договоров банковской гарантии должник перечислил 10 936 000 руб. на счет N 43806810400470002147 (назначение платежа: "Перечисление денежных средств на специальный обеспечительный счет по договору 009-03/16/137-14 от 22.05.2014 г. Служебная записка ОКА УКК N 06-09/531 от 30.06.2014 г. Без НДС. ИНН корресп. 7706748810") и 10 924 000 руб. на счет N 43806810700470002148 (назначение платежа "Перечисление денежных средств на специальный обеспечительный счет по договору 009-03/16/138-14 от 22.05.2014 г. Служебная записка ОКА УКК N 06-29/531 от 30.06.2014 г. Без НДС. ИНН корресп. 7706748810"), что составляет 40% от суммы аванса по контракту.

ООО "КапиталСтрой" 17.04.2015 получило уведомление о расторжении контрактов N 0172200002513000125_160869 от 26.05.2014 и N 0172200002513000128_160869 от 26.05.2014.

Банку предъявлено требование Комитета о надлежащем исполнении обязательств по гарантиям от 24.02.2015 N 15GA/47/027Р0166 и от 24.02.2015 N 15GA/47/026Р0167, на основании которого 18.04.2016 Банк в безакцептном порядке списал денежные средства в размере 10 936 000 руб. и 10 924 000 руб. с обеспечительного счета должника.

Конкурсный управляющий должника, полагая, что указанные безакцептные списания денежных средств с обеспечительного счета должника являются недействительными сделками по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), как сделки, влекущие преимущественное удовлетворение требований одного кредитора перед другими, обратился в суд с рассматриваемым в рамках настоящего обособленного спора заявлением.

Оспариваемые сделки совершены 18.04.2016, то есть в течение срокаподозрительности, установленного пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, учитывая, что заявление о признании ООО «КапиталСтрой» несостоятельным (банкротом) принято к производству определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015/

        Суд первой инстанции, с выводами которого согласился апелляционный суд, отказывая в удовлетворении указанного заявления конкурсного управляющего должника, исходил из не представления им достаточных доказательств наличия оснований, предусмотренных пунктами 1, 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, для признания оспариваемого списания денежных средств недействительными сделками.

Суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые платежи имели обеспечительный характер и совершены с целью исполнения обязательств по договорам о предоставлении банковской гарантии № 102-253/16/26 от 24.02.2015 и 102-253/16/27 от 24.02.2015 на возмездной основе.

Как указал суд, спорные денежные средства находились набанковском счете со специальным правовым режимом, как денежные средства,внесенные в обеспечение исполнения обязательства, а сторонами определено целевое назначение указанных денежных средств, в связи с чем ООО «КапиталСтрой» не имело возможности распоряжаться спорными денежными средствами, в связи с ограничением обращения для обеспечения обязательств по банковской гарантии, что указывает на безотзывность подобного вклада.

В связи с неисполнением должником своих обязательств по контрактам, Банк исполнил за должника обязательства по возврату аванса. В свою очередь, ООО «КапиталСтрой» исполнил встречное исполнение обязательства путем предоставления акцепта на списание денежных средств в порядке п.п. 7.1.-7.5 договоров банковской гарантии.

Суд первой инстанции сделал ввод о том, что денежные средства, находящиеся на обеспечительном счете должника, не подлежали включению в конкурную массу ООО «КапиталСтрой» и распределению между его кредиторами, а значит конкурсным управляющим должника не доказана предпочтительность удовлетворения требований Банка перед требованиями других кредиторов.  

Суд апелляционной инстанции указал, что Закон о банкротстве не предусматривает прекращение обеспечения после введения процедуры наблюдения и, следовательно, Банк, получив требование от бенефициара, не имел правовых оснований для неисполнения обязательств по перечислению денежных средств по банковским гарантиям, а условиями договоров банковской гарантии (п.9.1.5), которые не были оспорены и не были признаны недействительными, предусматривалось удержание Банком суммы, составляющей 40 % аванса по контракту (10 936 000 руб. и 10 924 000 руб.).

Указанные условия в силу свободы договора являются действующими и могут быть признаны недействительными только в установленном законом порядке. В связи с этим подобное удержание, произведенное на основании действующих договоров, не может быть квалифицировано как предпочтительное удовлетворение требований гаранта.

Как указал апелляционный суд, подобный правовой подход, исключающий признание удержания, перечисленного должником при заключении договора, сделкой, недействительной как совершенной с предпочтительным удовлетворением перед другими кредиторами, зафиксирован в судебной практике (в частности, определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2015 № 305-ЭС15-14523, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564).

Суд кассационной инстанции, изучив доводы кассационной жалобы, приходит к выводу, что судами не учтено следующее.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223  АПК РФ  дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

 Обжалуемыми судебными актами определен особый режим имущества должника, судами дана оценка специального правового режима специального обеспечительного счета и размещенных на нем денежных средств, что по сути выводит имущество должника из правового регулирования Закона о банкротстве.

 В соответствии со статьями 140, 128, 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) деньги, как объекты гражданских прав, являются разновидностью имущества. В экономическом смысле деньги - особый вид товара, служащий всеобщим эквивалентом в имущественном обороте.

 Вместе с тем, судами не дана оценка действиям сторон, применительно к статье 431 ГК РФ.

Согласно пункту 1.15 части I Приложения к Положению о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденному Банком России 16.07.2012 N 385-П, счета для учета прочих привлеченных средств предназначены для учета денежных средств, драгоценных металлов и ценных бумаг, привлекаемых кредитными организациями на возвратной основе по договорам, отличным от договора банковского вклада (депозита), банковского счета клиента.

Суды в данном случае не указали мотивы, по которым они квалифицировали открытый счет в АО "БМ-Банк" как специальный обеспечительный счет, имеющий особый правовой режим, а не как счет для хранения денежных средств, отличие которого от депозитных счетов заключается лишь в том, что на находящиеся на них денежные средства не начисляются проценты.

При этом, заявитель кассационной жалобы ссылался на то, что в связи с принятием 09.12.2015 Арбитражным судом г. Москвы заявления о признании ООО "КапиталСтрой»  банкротом, денежные средства, хранящиеся на таких счетах, подлежали возврату в конкурсную массу должника в ходе конкурсного производства путем перечисления на его основной счет в императивном порядке, предусмотренном абзацем 3 пункта 1 статьи 133 Закона о банкротстве.

Никакого специального правового режима, указанного в обжалуемых судебных актах для счетов, открытых в обеспечение обязательств должника, Закон о банкротстве не содержит.

АО "БМ-Банк" является организацией, осуществляющей коммерческую деятельность и, соответственно, несущую коммерческие риски. Предоставление банковской гарантии является для банковской организации одним из видов деятельности, не требующих непосредственного предоставления денежных средств, но способствующих получению дохода. В данном виде деятельности Банк ничем не отличается от других кредиторов должника, чьи требования включены в реестр и на которые распространяет действие Закон о банкротстве, но которые не имели возможности получить исполнение ввиду отсутствия доступа к денежным средствам на счетах предприятия или иному имуществу должника.

Иное противоречит самому смыслу пропорциональности удовлетворения требований кредиторов, заложенных Законом о банкротстве.

Заявитель кассационной жалобы ссылался на то, что списывая денежные средства со счета должника, Банк исполнял собственные обязательства перед Комитетом  (бенефициар), вытекающих из выданной банковской гарантии.

Статьей 368 ГК РФ (в редакции, действующей в период заключения договоров банковской гарантии) предусмотрено, что в силу банковской гарантии банк, (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями данного гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статье 369 ГК РФ, действующей в период заключения договоров банковской гарантии, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ).           

 Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 ст. 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 ст. 376 ГК РФ).

Таким образом, судам надлежало установить, АО "БМ-Банк" (Гарант), получив 17.04.2015 г. требование Комитета (бенефициара) и исполнив его 18.04.2016 г., исполнял ли он собственные обязательства, вытекающие из выданной банковской гарантии или нет, и, исходя из этого установить получил ли банк удовлетворение своих требований преимущественно перед другими кредиторами, оспариваемые платежи были ли осуществлены в обход других, ожидающих исполнения, требований кредиторов, а кредиторская задолженность, погашенная в результате оспариваемых сделок, по существу является ли реестровой, и если бы не была погашена обжалуемой сделкой безакцептного списания, данные требования АО "БМ-БАНК" подлежали бы удовлетворению только в деле о банкротстве должника и с соблюдением очередности, установленной Законом о банкротстве или нет.

  Кроме того, управляющий обращал внимание судов на то, что определением от 09.10.2017 г. включено в реестр требований кредиторов требование АО "БМ-Банк", основанное, в том числе, на исполнении Кредитором обязательств по договорам о предоставлении банковской гарантии от 24.02.2015 № 102-253/16-27 и № 102-253/16-26.

Суд апелляционной инстанции указал на то, что условиями договоров банковской гарантии (п. 9.1.5) предусматривалось удержание Банком суммы, составляющей 40 % аванса по контрактам, а  подобное удержание, основанное на действующих договорах, не является предпочтительным удовлетворением требований гаранта.

  Суд апелляционной инстанции принял во внимание правовой подход, изложенный в  определениях Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2015 № 305-ЭС15-14523, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564  по делам соответственно № А40-89881/2014 и № А40-67546/2016).

Однако позиции Верховного Суда РФ, изложенные в данных определениях, по мнению судебной коллегии суда округа, не могут быть применимы при разрешении данного обособленного спора. В деле № А40-89881/2014 судами рассматривался вопрос об удержании части причитающихся за выполненные работы сумм в гарантийный резерв в отношениях между генподрядчиком и субподрядчиком по договору подряда на строительство жилого дома; по делу № А40-67546/2016 судами рассматривался вопрос по иску конкурсного управляющего должника к ответчику о взыскании гарантийного удержания (5 % от стоимости выполненных работ) по принятым заказчиком работам.

Судам необходимо проверить и дать правовую оценку доводу управляющего о том, что, списывая в апреле 2016 года денежные средства со счета  должника, АО "БМ-Банк" действовал как кредитор должника из собственного требования к должнику, вытекающего из исполненной (на сумму находящихся на счетах должника денежных средств) гарантии перед Комитетом.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

 В данном случае конкурсным управляющим не оспаривались договоры предоставления банковской гарантии от 24.02.2015 № 102-253/16-27 и № 102-253/16-26, а обжаловались действия Гаранта по указанным договорам в части безакцептного списания денежных средств должника, внесенных на обеспечительные счета N 43806810400470002147 в размере 10 936 000 руб. и со счета должника N 43806810700470002148 в размере 10 924 000 руб.

В частности, конкурсный управляющий ссылался на то, что сделки по списанию денежных средств со счетов должника имеют признаки оспоримости, предусмотренные пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как совершены с оказанием предпочтения одному кредитору перед другими после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом; Банк является заявителем в деле о банкротстве должника.

Суду также необходимо обратить внимание на следующее. Как утверждал управляющий 30.06.2014 г. должник со своего расчетного счета, открытого в Банке перечислил 10 936 000 руб. и 10 924 000 руб.  на специальные обеспечительные счета в том же банке. Данные перечисления были совершены до 01.07.2014, т.е. в период, когда действовал Федеральный закон от 29.05.1992 г. № 2872-1 «О залоге», которым не предусмотрена возможность использовать в качестве обеспечения исполнения обязательств (залога) безналичные денежные средства.

В соответствии с пунктом 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете", одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога. Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

В дальнейшем с принятием Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ в ГК РФ внесены изменения, предусматривающие, что предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета (ст. 358.9 ГК РФ). В договоре залога прав по договору банковского счета должны быть указаны банковские реквизиты залогового счета, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом прав по договору банковского счета (ст. 358.10).

 Судами при принятии судебных актов данные нормы закона не учтены.

 Суд, признав правомерными указанные списания, указал, что положения договоров содержат условия заранее предоставленного акцепта. Действительно, в ситуации нормального функционирования юридического лица, такая форма исполнения обязательства была бы совершенно законна, как и платеж в любой форме, совершенный в пользу любого из конкурсных кредиторов должника.

В силу пункта 2 статьи 854 ГК РФ списание денежных средств, находящихся на счете, допускается в случаях предусмотренных договором между банком и клиентом и без распоряжения клиента. Но это лишь одно из оснований списания денежных средств со счета, ничем не отличимого с правовой точки зрения от списания средств на основании распоряжения клиента или по иным основаниям, предусмотренными пунктом 2 указанной статьи ГК РФ. То же указано и в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 36 "О некоторых вопросах, связанных с ведением кредитными организациями банковских счетов лиц, находящихся в процедурах банкротства". Высший Арбитражный Суд, в отличие от позиции, изложенной в обжалуемых судебных актах, не находит различий оснований для списания; определяющим является лишь критерий обязательства: реестровое или внеочередное.

Судами не был исследован вопрос основания выплаты Бенефициару банковской гарантии, обеспеченной (частично) денежными средствами должника. Заявитель, кроме того, ссылался на судебную практику по аналогичным спорам.

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

 Согласно части 3 статьи 15 АПК РФ, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 АПК РФ являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что вывод судов сделаны при не правильном применении норм материального права, без установления всех фактических обстоятельств дела и оценки всех доводов сторон и всех доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 АПК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, а также с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

         Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 14 июня 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2018 года по делу № А40-213955/15 отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий судья                Н.Я. Мысак

Судьи:                Л.В. Федулова

                                                                                              Л.В. Михайлова