АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Дело № А27-4356/2024

Р Е Ш Е Н И Е

именем Российской Федерации

 

12 июля 2024 г.                                                                                                         г.Кемерово

         Резолютивная часть решения объявлена 1 июля 2024г., полный текст решения изготовлен 12 июля 2024г.                                                                  

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Камышовой Ю.С.               

при ведении протокола судебного заседания секретарем Семиненко А.В., 

рассмотрев в судебном заседании при участии представителей

истца - ФИО1 по доверенности от 14.07.2022

третьего лица - ФИО2 по доверенности от 10.01.2024

дело по иску общества с ограниченной ответственностью «СибПромМетиз» (ИНН 

<

***>) 

к акционерному обществу «Кемеровская электротранспортная компания» (ИНН 

<

***>) 

о признании недействительными результатов закупки, оформленных протоколом №32413251707 от 20.02.2024 

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области (ИНН 

<

***>), индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИНН 

<

***>),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СибПромМетиз» (далее – истец, ООО «СибПромМетиз») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к акционерному обществу «Кемеровская электротранспортная компания» (далее – ответчик, АО «КЭТК») о признании закупки, размещенной на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ООО «РТС-Тендер», с номером № 2981930 (номер закупки в ЕИС: 32413251707), оформленную протоколом о результатах закупки № 32413251707 от 20.02.2024, недействительной. 

Требования мотивирует тем, что согласно извещению для нужд АО «КЭТК» проводилась закупка на поставку болтов. Начальная (максимальная) цена договора: 1 663 000 руб. без НДС. На момент окончания срока подачи заявок на участие в процедуре закупки подано две заявки: ИП Свадьбин А.С. цена, предложенная участником закупки, 1 660 000 руб. без учета НДС; ООО «СибПромМетиз», цена, предложенная участником закупки, 1 600 000 руб. без учета НДС, с НДС 1 920 000 руб.  Общие сведения о закупке (электронное извещение на ЭТП) устанавливает, что при выборе победителя учитывается цена без НДС. Данное положение должно применяться в равной степени ко всем участникам, использующим тот или иной режим налогообложения. Данное условие направлено на обеспечение возможности сопоставления по критерию «цена» заявок участников, использующих именно разные режимы налогообложения. При этом цена без НДС, предложенная ООО «СибПромМетиз» в размере 1 600 000 руб., меньше цены без НДС, предложенной ИП Свадьбиным А.С. в размере 1 660 000 руб.  Указывает, что победитель закупки был определен в нарушение норм действующего законодательства, а результаты закупки, оформленных протоколом о результатах закупки № 32413251707 от 20.02.2024 должны быть признаны недействительными, с применением последствия недействительности договора.

Ответчик, 3-е лицо ИП ФИО3 явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили, о дне и времени судебного заседания извещены надлежащим образом. 

От ответчика поступил письменный отзыв, требования считает не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. АО «КЭТК» прямо указало в документации, что цена договора включает налоги, если поставщик - участник закупки предлагает цену товара с учетом НДС. Сведения о начальной (максимальной цене) договора указаны в п.6 раздела 4 Извещения о проведении запроса котировок в электронной форме: 1 663 000 руб., без учёта НДС. Порядок формирования цены договора указан в п.7 раздела 4 Извещения о проведении запроса котировок в электронной форм. В нем указано, что цена договора включает в себя стоимость товара в полной комплектации, расходы, связанные с погрузо-разгрузочными работами, доставкой товара до терминала транспортной компании в городе отправления, предпродажной подготовкой, оформлением всех необходимых документов на товар, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, связанные с исполнением договора. В ходе закупки было подано 2 заявки: ИП ФИО3 и ООО «Сибпромметиз». В заявке ИП ФИО3 было указано: общая сумма 1 660 000 руб. (НДС не облагается в связи с применением Поставщиком УСН п.2 ст. 346.11 НК РФ). В заявке ООО «Сибпромметиз» было указано: сумма договора 1 920 000 руб., в т.ч. НДС  320 000 руб. В письме ФАС России от 22.08.2018 N№ АД/66562/18 разъяснено, что независимо от применяемой победителем системы налогообложения договор заключается по предложенной им цене. В соответствии с подпунктом 7 части 3 статьи 23.3 Положения о закупке товаров, работ, услуг заявка участника запроса котировок в электронной форме отклоняется комиссией в случае, если цена договора, предложенная участником, превышает начальную (максимальную) цену договора, установленную заказчиком в документации. Следовательно, договор мог быть заключен только с ИП ФИО3 на сумму 1 660 000руб., без НДС. Более подробно доводы изложены в отзыве.

Истцом поданы возражения на отзыв. Указывает, что согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 09.04.2009 №15613/08 плательщиком НДС является, за исключением определенных случаев, получатель (юридическое лицо, предприниматель) суммы налога, которая ему передается в составе платы за товар (работы, услуги) его контрагентом по совершаемым между ними операциям, признаваемым объектом налогообложения (статья 146 Налогового кодекса РФ). В свою очередь, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 №7185/08 разъяснено, что стоимость реализованного товара (работ, услуг) употребляется в Налоговом кодексе РФ в значении показателя денежной оценки реализованных товаров (работ, услуг), определяемого исходя из цены (тарифа) и количества (объема) товара. Из указанного следует, что при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет. Получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, услуг), поскольку суммы НДС и суммы дохода подлежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вытекающих из требований глав 21 и 23 Налогового кодекса РФ. Сумма полученного продавцом от покупателя НДС подлежит перечислению в бюджет. В соответствии с Извещением о закупке ответчика предусмотрено, что сопоставление и оценка заявок на предмет выявления лучших условий исполнения договора производится по цене без НДС среди всех участников закупки, что говорит об установлении одного значения начальной (максимальной) цены договора (далее – НМЦД), поскольку установления 2-х значений начальной (максимальной) цены договора для участников закупок с НДС и без НДС неправомерно.  Согласно письму ФАС России от 22.08.2018 № АД/66562/18, на которое ссылается ответчик, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена налог на добавленную стоимость (далее - НДС). При этом наличие в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям Закона №223-ФЗ и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника. Верховный Суд РФ решением от 23.11.2023 №АКПИ23-809 согласился с правомерностью такого толкования действующей редакции Закона № 223-ФЗ о недопустимости установления нескольких разных значений НМЦД для целей оценки заявок, применяющих различные системы налогообложения. Иное бы создало необоснованные экономические преимущества для участников закупок, не являющихся плательщиками НДС. ООО «СибПромМетиз» полагает, что ответчик и УФАС России по Кемеровской области неверно поняли суть письма ФАС России от 22.08.2018 № АД/66562/18 по данному вопросу и не учли мнение Верховного Суда по нему.  Более подробно доводы изложены в возражениях.        

Суд в порядке статьи 156 АПК РФ определил провести судебное заседание в отсутствие не явившихся лиц.

Представитель истца исковые требования поддержал. 

Представитель 3-его лица УФАС на требования возражал, представил письменный отзыв.

Исследовав материалы и обстоятельства дела, суд установил следующее. 

06.02.2024 размещена информация о закупке на электронной площадке «РТС-тендер» и в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), ей присвоен номер №32413251707 в ЕИС, на «РТС-тендер» № 2981930. 

К закупке были приложены проект договора и документация (извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства для нужд акционерного общества «Кемеровская электротранспортная компания», далее - Извещение), которые являются неотъемлемой частью документации о закупке в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Порядок формирования цены договора указан в п.7 раздела 4 Извещения о проведении запроса котировок в электронной форме. В нем указано, что цена договора включает в себя стоимость товара в полной комплектации, расходы, связанные с погрузо-разгрузочными работами, доставкой товара до терминала транспортной компании в городе отправления, предпродажной подготовкой, оформлением всех необходимых документов на товар, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, связанные с исполнением договора.

В ходе закупки было подано 2 заявки: ИП ФИО3 и ООО «СибПромМетиз».  В заявке ИП ФИО3 было указано: общая сумма 1 660 000 руб. (НДС не облагается в связи с применением Поставщиком УСН п.2 ст. 346.11 НК РФ). В заявке ООО «СибПромМетиз» было указано: сумма договора 1 920 000 руб., в том числе НДС 320 000 руб.

В соответствии с протоколом о результатах закупки № 32413251707 от 20.02.2024 к дальнейшему участию в процедуре допущен  ИП ФИО3, цена договора, предложенная участником закупки, 1 660 000 руб. без учета НДС (пункт 9.1).

В соответствии с пунктом 9.2  протокола принято решение об отказе в допуске к дальнейшему участию в процедуре ООО  «СибПромМетиз». Основания отклонения: п.п. 7 ч. 3 ст. 23.3 Положения о закупке: цена договора, предложенная участником, превышает начальную (максимальную) цену договора, установленную Заказчиком в документации. 

Не согласившись с действиями котировочной комиссии по признанию заявки не соответствующей требованиям Положения о закупке, ООО «СибПромМетиз» подало жалобу в УФАС по Кемеровской области. По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 01.03.2024 по жалобе № 042/07/3-248/2024, которым в удовлетворении жалобы ООО «СибПромМетиз» было отказало.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.   

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В силу положений статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; допущены иные нарушения правил, установленных законом. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон №223-ФЗ, Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке). 

Как следует из пункта 2 упомянутой статьи указанного Федерального закона, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

По смыслу части 3 статьи 3 указанного Федерального закона, конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: 

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; 

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи. 

Как следует из части 3.1 указанной статьи, конкурентные закупки осуществляются следующими способами: 

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи. 

В соответствии с частью 6 заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. 

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска ООО «СибПромМетиз» исходя из следующего.

Обращаясь с рассматриваемым иском и полагая нарушенными свои права на участие в закупке, истец утверждал, что предложенная им цена договора была меньше, чем цена, предложенная другим участником ИП ФИО3 

Согласно п. 9 ст. 3.2 Федерального закона №223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Заказчик разместил на официальном сайте ЕИС извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку болтов (далее - Извещение).

В пункте 6 раздела 4 Информационной карты Извещения указано, что сведение о начальной (максимальной цене) договора 1 663 000  руб. без учета НДС.

В пункте 7 раздела 4 Информационной карты Извещения указано, что порядок формирования цены договора включает в себя стоимость Товара в полной комплектации, расходы, связанные с погрузо-разгрузочными работами, доставкой Товара до терминала транспортной компании в городе отправления, предпродажной подготовкой, оформлением всех необходимых документов на Товар, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, связанные с исполнением Договора.

В пункте 4 раздела 5 Технического задания Извещения определен порядок формирования цены договора: Цена Договора должна включать в себя стоимость Товара в полной комплектации, расходы, связанные с погрузо-разгрузочными работами, предпродажной подготовкой, оформлением всех необходимых документов на Товар, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, связанные с исполнением Договора.

Согласно форме ценного предложения участника закупочной процедуры предложение участника указывается цена договора (цифрами и словами, с учетом всех налогов и других обязательных платежей, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства, техническим заданием, в том числе указывается в отдельности  сумма НДС в % и рублях или цены за единицу продукции (с указанием единиц измерения).

Подача участниками закупки предложений о цене договора или о цене за единицу продукции без указания цены или равных, или меньше нуля не допускается.

В соответствии с ценовым предложением истца сумма договора: 1 920 000 руб., в том числе НДС 320 000 руб.

В соответствии с ценовым предложением ИП ФИО3: общая сумма 1 660 000 руб. (НДС не облагается).

С учетом положений Извещения, участник закупки должен был изучить Извещение о проведении запроса котировок и подать заявку. В случае неясности положений Извещения участник закупки мог сделать запрос о разъяснении положений Извещения (п. 2.1.10 Извещения).

Истец как участник закупки за разъяснением к Заказчику по вопросу формирования цены договора не обращался, доказательств обратного суду не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 23.3 Положения установлено, что заявка участника запроса котировок в электронной форме отклоняется комиссией в случае, в том числе: если цена договора, предложенная участником, превышает начальную (максимальную) цену договора, установленную Заказчиком в документации. Согласно пунктам 5, 7 части  10 статьи 4  Федерального закона №223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

В силу положений Извещения цена договора была определена с учетом всех налогов и других платежей, соответственно, Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений участников закупки.

АО «КЭТК» прямо указало в документации, что цена договора включает налоги, если поставщик - участник закупки предлагает цену товара с учетом НДС.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков. 

Более того, проанализировав положения Закона о закупках, НК РФ можно сделать вывод об отсутствии положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

 Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). 

Между тем, в соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС. 

Вместе с тем, если при оценке участников, являющихся плательщиками НДС, размер НДС будет вычитаться из их ценовых предложений, это будет фактически предоставлять им преимущество над лицами, не являющимися плательщиками указанного налога, так как последним, чтобы быть конкурентоспособными придется снижать свое предложение как минимум на размер НДС. 

Доводы истца в части того, что ответчик должен был учесть предложенную им цену договору без учет НДС 1 600 000 руб.  и   не принимать во внимание указанную им же в заявке  цену в размере 1 920 000 руб. с учетом НДС со ссылкой на судебную практику, в том числе  и на решение Верховного суда РФ  от 23.11.2023 №АКПИ23-809, судом отклонены, поскольку истцом не принято во внимание буквальное толкование положений Извещения, а приведенная им судебная практика содержит иные обстоятельства.

Кроме того, суд также отмечает, что на истце, в силу закона, а также с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ, лежит обязанность доказывания не только нарушений правил проведения закупки, но и того, что данными нарушениями затрагиваются права и законные интересы заявителя, которые могут быть восстановлены при применении последствий признания закупки недействительной. 

Согласно системному толкованию, данному Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 16.07.2009 N 739-О-О, положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, направлено в системной связи с пунктом 2 статьи 449 ГК РФ, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом.

Таким образом, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к оспариваемым результатам закупки имеет абстрактный характер.

Кроме того, представленный в материалы дела договор поставки №18/02/24П, заключенный между АО «КЭТК» и ИП ФИО3 (л.д.29-33)  свидетельствует об исполнении договора (согласно п.3.1 договора срок поставки установлен до 01.03.2024).

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив все имеющиеся в материалы дела доказательства и пояснения лиц, участвующих в деле, в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу  об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ относятся истца и подлежат взысканию в доход федерального бюджета, поскольку истцу при подаче иска была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

отказать в удовлетворении требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СибПромМетиз» (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

          Судья                                                                                          Ю.С. Камышова