Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А75-21242/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена  21 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  22 сентября 2023 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Черноусовой О.Ю.

судей                                                                  Алексеевой Н.А.

ФИО1

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу акционерного общества «Управляющая компания «Промышленные парки Югры» на постановление от 01.06.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н., Рыжиков О.Ю., Шиндлер Н.А.) по делу № А75-21242/2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по заявлению общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» (111675, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), акционерному обществу «Управляющая компания «Промышленные парки Югры» (628002, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Нетипичная инновационная компания» (628011, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании решения и результатов конкурса.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» – ФИО2 по доверенности от 01.12.2021, ФИО3 по доверенности от 03.07.2023;

от акционерного общества «Управляющая компания «Промышленные парки Югры» – ФИО4 по доверенности от 14.03.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» (далее – общество,ООО ТД «Д-Марк») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – управление, антимонопольный орган), акционерному обществу «Управляющая компания «Промышленные парки Югры» (далее – заказчик,АО УК «Промышленные парки Югры»), обществу с ограниченной ответственностью «Нетипичная инновационная компания» (далее – ООО «НИК») о признании недействительными:

- решения управления от 01.11.2022 по жалобе № 086/07/3-1420/2022 в части признания дополнения к жалобе на действия заказчика необоснованным и не отклонения заявки ООО «НИК»;

- протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по строительству объекта: «Производственное здание, расположенное по адресу: 

<

...>, земельный участок с кадастровым номером 86:12:0103001:1799» (далее – здание, спорный объект) от 13.10.2022;

- протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной формена оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по строительству здания от 14.10.2022;

- открытого конкурса в электронной форме 223-ФЗ на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по строительству здания (реестровый номер процедуры - 32211719485);

- договора от 03.11.2022 № ЗП2091782 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по строительству здания.

Решением от 27.02.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Чешкова О.Г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 01.06.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, АО УК «Промышленные парки Югры» просит отменить указанное постановление апелляционного суда, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, у заказчика не было основанийдля установления в конкурсной документации требования о повышенном (втором) уровне ответственности члена саморегулируемой организации; признание торгов недействительными не повлечет восстановление нарушенных прав общества.

В отзыве на кассационную жалобу ООО ТД «Д-Марк» просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения как соответствующий действующему законодательству.

ООО «НИК» в отзыве на кассационную жалобу поддерживает позицию ее подателя.

Управление отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФне представило.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующихв заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг в АО УК «Промышленные парки Югры» от 28.09.2022 (далее – Положение о закупках) проведена закупка (открытый конкурс в электронной форме) на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по строительству производственного здания (извещение от 27.09.2022 № 32211719485).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в конкурсе от 13.10.2022, протоколу подведения итогов открытого конкурса от 14.10.2022 к участию в конкурсе допущены ООО ТД «Д-Марк» и ООО «НИК», заявки которых соответствовали   требованиям закупочной документации; победителем конкурса признано ООО «НИК».

Ссылаясь на нарушение заказчиком порядка оценки ценовых предложений, несоответствие победителя торгов требованиям градостроительного законодательства, ООО ТД «Д-Марк» обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 13.10.2022 и дополнении к ней от 17.10.2022.

Решением управления от 01.11.2022 № 086/07/3-1420/2022 жалоба общества признана обоснованной (пункт 1), дополнение к жалобе – необоснованным (пункт 2).

По результатам вышеназванного конкурса между АО УК «Промышленные парки Югры» и ООО «НИК» заключен договор от 03.11.2022 № ЗП2091782 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по строительству спорного объекта.

Не согласившись с пунктом 2 решения антимонопольного органа, протоколами заседания конкурсной комиссии, результатами конкурса и заключенным договором, ООО ТД «Д-Марк» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал на отсутствие правовых оснований для установления уровня ответственности члена саморегулируемой организации в компенсационном фонде обеспечения договорных обязательств в зависимости от стоимости объекта капитального строительства и правомерное определение заказчиком победителя торгов.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, апелляционный суд пришел к выводам о существенных нарушениях при проведении торгов, повлекших признание победителем торгов участника, не отвечающего установленным требованиям градостроительного законодательства, и нарушение прав иного участника конкурса.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемое постановление апелляционного суда, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ), названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

На основании пункта 4.2.2 Положения о закупках участники закупок должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки (наличие лицензий, выписок из реестров членов саморегулируемых организаций, допусков и других).

Отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения договора с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения договора, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружат, что участник закупки не соответствует обязательным требованиям или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям (пункт 4.2.5 Положения о закупках).

В рассматриваемом случае документацией о проведении конкурса установлено, что исполнитель обязан соответствовать требованиям, определенным законодательством Российской Федерации к организациям, имеющим право оказания услуг по осуществлению строительного контроля.

В силу части 2 статье 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также – договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено названной статьей.

Исходя из положений частей 1, 2 статьи 53 ГрК РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства проводится строительный контроль в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Согласно пункту 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624, работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем относятся к видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

Поскольку строительный контроль проводится при осуществлении строительства (реконструкции, капитального ремонта), договор, в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства выполнить функции строительного контроля, также относится к договору о строительстве в понимании ГрК РФ и в случае его заключения с застройщиком, техническим заказчиком должен выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Частью 3 статьи 55.8 ГрК РФ предусмотрено, что член саморегулируемой организации имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 названного Кодекса;

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом названной части договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 названного Кодекса. Количество договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

При этом частями 11, 13 статьи 55.16 ГрК РФ установлены уровни ответственности члена саморегулируемой организации в компенсационном фонде обеспечения договорных обязательств исходя из минимального размера внесенного им взноса.

По смыслу части 2 статьи 55.16, статьи 60.1 ГрК РФ компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств служит целям возмещения ущерба, причиненного ненадлежащим осуществлением обязательств. Учитывая функции, выполняемые в рамках строительного контроля, на осуществляющую его организацию может быть возложена ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по проверке соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий и т.д.

Следовательно, уровень ответственности организации, осуществляющей строительный контроль со стороны застройщика, технического заказчика, для целей формирования компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств подлежит определению исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в отношении которого планируется осуществление этого строительного контроля (письмо Минстроя России от 12.02.2021 № 5265-ТБ/02, определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2021 № 307-ЭС21-6910, от 27.03.2023 № 304-ЭС22-22765)..

При рассмотрении заявок участников закупки комиссия по осуществлению закупок руководствуется сведениями о размере взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, размещенными в едином реестре сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах (письмо Федеральной антимонопольной службы от 11.07.2023 № МШ/54828/23).

Согласно общедоступной информации, содержащейся в названном реестре (официальный сайт в сети Интернет по адресу http://reestr.nostroy/reestr), ООО ТД «Д-Марк» с 27.01.2021 является членом саморегулируемой организации Ассоциация «Архитектурное наследие», размер внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств составляет 4 500 000 руб., что соответствует третьему уровню ответственности (пункт 3 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ); ООО «НИК» с 17.10.2019 является членом саморегулируемой организации «Союз строителей Югры», размер внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств составляет 200 000 руб., что соответствует первому уровню ответственности (пункт 1 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ).

Между тем, как установлено апелляционным судом, размер обязательств по контракту на выполнение работ по строительству производственного здания, в отношении которого планируется осуществление строительного контроля, составляет 355 774 040 руб., в связи с чем участник спорной закупки должен соответствовать второму-пятому уровню ответственности (пункты 2-5 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно согласился с позицией ООО ТД «Д-Марк» о неправомерном допуске к участию в конкурсе ООО «НИК» и признал недействительными протоколы заседания конкурсной комиссии заказчика от 13.10.2022, от 14.10.2022 и пункт 2 решения антимонопольного органа от 01.11.2022.

Обращаясь в арбитражный суд, общество ссылалось на то, что конкурс (на этапе допуска участников) проведен с нарушениями установленных действующим законодательством правил, повлиявших на его результат и определение победителя, при отсутствии которых оно могло бы претендовать на заключение договора с заказчиком на основании пункта 8.8.7 Положения о закупках.

В силу статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом (пункт 1).

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 названного Кодекса (пункт 2).

Нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца (абзац третий пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»).

Суд апелляционной инстанции установив, что допущенные заказчиком нарушения при проведении конкурса носили существенный характер, повлекли неправильное определение победителя конкурса и нарушение прав и законных интересов ООО ТД «Д-Марк», обоснованно признал недействительными спорные торги и договор, заключенный по результатам данных торгов.

Доводы подателя кассационной жалобы повторяют его позицию по спору, являлись предметом рассмотрения апелляционного суда и не опровергают его выводы, сделанные на основании правильного применения норм права к установленным обстоятельствам дела.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ основанийдля отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 01.06.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу№ А75-21242/2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       О.Ю. Черноусова

 

Судьи                                                                                    Н.А. Алексеева

 

ФИО1