940/2023-227430(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-34467/2023

Дело № А40-64315/22

г. Москва

18 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Суминой О.С., 

судей: Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2023 по делу № А40-64315/22 по заявлению ПАО «Транснефть» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  третьи лица: 1.ООО «Айтидом»; 2.АО «Транснефть – Дружба»; 3.АО «Черноморские  

магистральные нефтепроводы»; 4.АО «Сбербанк-Автоматизированная система торгов»  о признании недействительным решения  

при участии: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 25.11.2022;  от заинтересованного ФИО3 по доверенности от 25.05.2023;  лица:  

от третьих лиц: не явились, извещены; 

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество "Транснефть" (далее - заявитель) обратилось  в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по г. Москве о признании недействительным решения от 27.12.2021 по делу N  077/07/00-23005/2021.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2022, оставленным без  изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022,  в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2023 решение  суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело  направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

При новом рассмотрении спора решением Арбитражного суда г. Москвы от  11.04.2023 требования ПАО «Транснефть» удовлетворены - решение Московского УФАС  России от 27.12.2021 № 077/07/00-23005/2021 признано недействительным.  

Суд первой инстанции пришел к выводам о том, что: 

- несмотря на то, что ООО «АйТиДом» в действительности было несогласно с  отдельными положения документации о закупке, а сама жалоба была подана им после  окончания срока на подачу заявок, антимонопольный орган в нарушение положений частей  10,11 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О  защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) рассмотрел жалобу 000  «АйТиДом» по существу;  

- при рассмотрении жалобы антимонопольный орган не верно применил специальные  нормы статьи 3.4 Закона о закупках, которые не предусматривают возможность участия в  закупках среди субъектов малого и среднего предпринимательства (далее по тексту субъекты  МСП) нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки (коллективных  участников);  

- специальный порядок проведения закупок среди субъектов МСП, который не  предусматривает подачу такими субъектами коллективных заявок, соответствует целям  правового регулирования;  

- в нарушение действующего законодательства решением антимонопольного органа  организатору закупки вменено мнимое, а не реальное нарушение по жалобе лица,  злоупотребившего своим правом.  

При этом обжалуемое решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2023 принято с  учетом указаний Арбитражного суда Московского округа, содержащихся в постановлении от  18.01.2023 по настоящему делу.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 11.04.2023, Московское  УФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, в удовлетворении  требований ПАО «Транснефть» отказать.  

ПАО «Транснефть» считает обжалуемое судебное решение законным и обоснованным, а  апелляционную жалобу антимонопольного органа, не подлежащей удовлетворению.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители  антимонопольного органа, заявителя поддержали свои доводы и возражения.  

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, надлежащим  образом извещены о времени и месте судебного заседания, в том числе публично  путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте  (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.  

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения  проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).  

Как следует из фактических материалов дела, в антимонопольный орган  поступила жалоба ООО "АйТиДом" (далее - Третье лицо) на действия ПАО  "Транснефть", АО "Транснефть - Дружба" и АО "Черномортранснефть" (далее -  Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут  быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оборудование  средств связи (регистратор телефонных переговоров) (реестровый N 32110730323,  далее - Закупка), мотивированная несогласием с оценкой заявки ООО "АйТиДом".  

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях  ПАО "Трнаснефть" было установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3  Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг  отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона о закупках), пункта 2.17  Положения о закупке. Обязательное для исполнение предписание не выдавалось,  

поскольку по результатам Закупки, с соблюдением требований  законодательства, в части, касающейся сроков подведения итогов Закупки и  заключением договора, с победителем были заключены договоры.  

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа,  изложенным в оспариваемом решении, Заявитель обратился в суд с требованием о  признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.  

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Законом о закупках, суд первой инстанции признал,  что оспариваемый акт не соответствует закону, нарушает права и законные интересы  заявителя.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы антимонопольной службы, судом  рассмотрены все доводы лиц, участвующих в деле, однако они не опровергают  установленных судом обстоятельств и не могут являться основанием для отказа в  удовлетворении заявленных требований.  

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение  положений частей 10, 11 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции)  антимонопольным органом была рассмотрена жалоба ООО «АйТиДом», поданная после  истечения сроков подачи заявок и выражавшая несогласие с положениями закупочной  документации, в которых отсутствовали правила оценки коллективных заявок.  

Действующее законодательство и судебная практика исходят из того, что жалоба на  положения закупочной документации, поданная по истечению срока подачи заявок,  подлежит оставлению антимонопольным органом без рассмотрения.  

Как разъяснено в пункте 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным  с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров,  работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного  Суда РФ 16.05.2018), подача участником заявки для участия в конкурсе  свидетельствует о ПРИНЯТИИ им условий его проведения, содержащихся в конкурсной  документации.  

В Письме ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19 разъяснено, что из  системного анализа частей 10, 11 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о  защите конкуренции следует, что жалоба на положения документации о закупке может  быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи  заявок на участие в закупке.  

Такой подход обеспечивает равенство всех участников закупки в правах на  обжалование положений закупочной документации (п. 1 ст. 1 ГК РФ, пп. 2 п. 11 ст. 3  Закона о закупках), а также предотвращает злоупотребление правом со стороны  недобросовестных участников закупки (ст. 10 ГК РФ), которые сначала ознакомились  и выразили согласие с условиями закупки документации путем подачи заявки, что  согласно п. 1 ст. 8 ГК РФ является конклюдентными действиями, а затем, после  истечения срока подачи заявок обратились в антимонопольный орган с жалобой на  данные условия.  

Как разъяснено в п. 2 Письма ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 «О  рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ,  услуг», жалоба, поданная с пропуском срока, закрепленного в п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о  закупках, не подлежит возвращению согласно ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите  конкуренции, но подлежит оставлению без рассмотрения.  

Вопреки доводу Московского УФАС России, жалоба ООО «Айтидом», поданная по  истечении срока подачи заявок, по существу была связана именно с несогласием с  

положениями закупочной документации, в которых отсутствуют правила оценки коллективных заявок, и  поэтому не подлежала рассмотрению антимонопольным органом.  

В апелляционной жалобе Московское УФАС России настаивает на том, что  рассмотренная жалоба ООО «АйТиДом» касалась исключительно несогласия участника  закупки с расчетом начисленных его заявке баллов без учета показателей второго участника  коллективной заявки, лидером которой являлось ООО «АйТиДом».  

Отклоняя указанный довод антимонопольного органа, суд первой инстанции верно  указал, что жалоба на оценку заявки могла бы быть подана в том случае, когда заявка  оценена некорректно, с нарушением требований закупочной документации.  

Вместе с тем, в настоящем случае заявка ООО «АйТиДом» была оценена в строгом  соответствии с требованиями части 6 статьи 3 Закона о закупках и положениями  документации о закупке, которая не предусматривала возможности и порядка подачи  коллективной заявки субъектами МСП.  

Пунктами 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в  документации о конкурентной закупке, в числе прочего, должны быть указаны требования к  содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, критерии оценки и  сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие  в закупке.  

В соответствии с требованиями указанных норм Закона о закупках в составе  закупочной документации ПАО «Транснефть» были размещены файлы «Инструкция для  участника закупки» и «Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в  закупке работ, услуг ПАО «Транснефть» и организаций системы «Транснефть» (далее -  Порядок оценки), содержащие исчерпывающие сведения о составе заявки на участие в Закупке  порядке и основаниях оценки заявок участников закупки.  

Требования к участникам и к составу заявки на участие в закупке, содержащиеся в  документации о закупке, полностью воспроизводят положения части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках.  При этом документация о закупке, включая Порядок оценки, равно как и статья 3.4 Закона о закупках,  устанавливающая порядок осуществления закупки среди субъектов малого и среднего  предпринимательства, не содержат положений, устанавливающих правила и условия участия в таких  закупках нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.  

Таким образом, формально ссылаясь на несогласие с оценкой заявки, фактически  несогласие подателя жалобы связано именно с отсутствием в закупочной документации  правомочия и порядка подачи коллективной заявки при закупке v субъектов МСП.  

Ситуация, когда заявитель жалобы в антимонопольный орган формально ссылается на  несогласие с оценкой заявки, хотя фактически оценка была произведена в полном соответствии  с закупочной документацией, была предметом рассмотрения судов по делу № А40158687/2020.  

В Определении Верховного Суда РФ от 12.11.2021 N 305-ЭС21-20460 по данному  делу указано следующее. Приняв во внимание данные обстоятельства, суды правомерно  сослались на недопустимость возбуждения процедуры государственного контроля и применения со  стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы  лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной  документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти  эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее  организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.  

Суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что аналогичный подход применим  и к настоящему спору.  

ООО «АйТиДом» могло и должно было ознакомиться с закупочной  документацией, размещенной в ЕИС, и из данной закупочной документации не могло не  знать, что право и порядок подачи и оценки коллективной заявки применительно к закупке у  субъектов МСП не установлены.  

С заявлениями о разъяснении закупочной документации ООО «АйТиДом» не  обращалось (ч. 2 ст. 3.2 Закона о закупках), жалоба на положения закупочной документации в  установленный срок - до окончания срока подачи заявок, подана не была. Только после  подведения итогов закупки, ООО «АйТиДом» обратилось с жалобой в антимонопольный  орган. Поэтому данная жалоба должна была быть оставлена антимонопольным органом без  рассмотрения.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что ссылаясь в  жалобе в антимонопольный орган на несогласие с расчетом баллов, произведенным в строгом  соответствии с положениями документации о закупке, которые были ему известны с момента  публикации извещения об осуществлении закупки в ЕИС, только после окончания сроков  подачи заявок, ООО «АйТиДом» злоупотребило предоставленными ему правами, что  является недопустимым в силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ и является самостоятельным  основанием для отказа ему в защите таких прав.  

Правомерность такого вывода подтверждена при рассмотрении аналогичных жалоб ООО  «АйТиДом» на действия дочернего общества ПАО «Транснефть» - АО «Транснефть - Верхняя Волга» по  другим закупкам. Так, Нижегородское УФАС России в своих решениях от 11.01.2022 по делу №  052/01/18.1-3984/2021 и от 11.01.2022 по делу № 052/01/18.1-3986/2021 пришло именно к  такому выводу и на этом основании признало жалобы 000 «АйТиДом» необоснованными.  

Данные решения Нижегородского УФАС России были предметом судебной оценки.  Решениями Арбитражного суда Нижегородской области от 06.06.2022 по делу № А438351/2022 и от 29.06.2022 по делу № А43-8350/2022, оставленными без изменения  постановлениями Первого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2021 (А43-8351/2022)  от 08.09.2022 (А43-8350/2022) и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа  от 08.12.2022 (А43-8350/2022) указанные решения УФАС были признаны  недействительными лишь в той части, в которой антимонопольный орган, несмотря на  установление пропуска срока на подачу жалобы на требования закупочной документации,  отразил в решениях мнение о том, что заказчиком закупки были допущены нарушения.  

На обоснованность такого подхода указал и Девятый арбитражный апелляционный суд  в постановлении от 03.02.2023 по делу № А40-90938/2022 по аналогичному спору ПАО  «Транснефть» с Московским УФАС России, вынесшим решение по жалобе 000 «АйТиДом».  Названный судебный акт был оставлен без изменения постановлением Арбитражного суда  Московского округа от 11.07.2023  

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при рассмотрении  жалобы антимонопольный орган неверно применил специальные нормы статьи 3.4 Закона о закупках,  которые не предусматривают возможность участия в закупках среди субъектов МСП нескольких  лиц, выступающих на стороне одного участника закупки (коллективных участников).  

Устанавливая в действиях ПАО «Транснефть» нарушения пункта 2 части 1 статьи 3  Закона о закупках (принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и  необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки) и пункта  2.17 Положения о закупке (определение понятия «коллективный участник»), антимонопольный  орган исходил из того, что заявка Участника 8 является коллективной, т.е. на стороне участника  закупки выступают ООО «АйТиДом» и ЗАО «Т-Хелпер Телеком», в связи с чем, по  мнению антимонопольного органа, заказчик должен был оценить опыт осуществления  поставок и финансовое состояние коллективного участника, а не только ООО «АйТиДом».  

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, пункт 2 части 1 статьи 3  Закона о закупках лишь предусматривает, что при проведении закупок необходимо  руководствоваться принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и  необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Указанная норма-принцип не устанавливает императивной обязанности принятия к  участию в закупках коллективных заявок и исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 6  Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от  18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»,  утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, подразумевает недопустимость  предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом  положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.  

Между тем, факт того, что конкурсной комиссией ПАО «Транснефть» была допущена  дискриминация в отношении ООО «АйТиДом», выразившаяся, например, в том, что к  участию в закупке была принята и оценена коллективная заявка иного лица, в то время  как заявка ООО «АйТиДом» была рассмотрена как индивидуальная, УФАС в решении не  установило.  

Напротив, именно решение УФАС фактически ставит участников закупки в неравное  положение, так как оно допускает возможность подачи отдельными лицами (000 «АйТиДом» и  ЗАО «Т-Хелпер Телеком») коллективной заявки на участие в закупке несмотря на то, что  действующее законодательство и закупочная документация коллективного участия в закупке у  субъектов МСП не предполагает. В то же время, другие участники закупки, которые  добросовестно полагались на соответствующие положения закупочной документации, не могли  рассматривать вариант подачи коллективной заявки. Соответственно в случае признания  решения УФАС законным, ООО «АйТиДом» и ЗАО «Т-Хелпер Телеком» получили бы  необоснованные преимущества перед другими участниками закупки.  

Пункт 2.17 Положения о закупке содержит определение понятия «коллективный  участник», согласно которому таким участником является несколько юридических лиц,  выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала  либо несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том  числе несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного  участника закупки выступающих на стороне одного участника закупки заключивших  между собой соответствующее соглашение, не запрещенное статьей 11  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и не  ограничивающее конкуренцию.  

Следовательно, указанный пункт 2.17 Положения о закупке, являющийся  общим для всех видов закупок, содержит только определение коллективного участника  и не содержит в себе каких-либо правовых запретов и/или предписаний, которые могут  быть нарушены.  

Часть 5 статьи 3 Закона о закупках, которую также использует Московское  УФАС России в обоснование законности своего решения, лишь приводит перечень  лиц, которые могут быть участниками закупки в смысле положений этого Закона, а  именно:  

1) юридическое лицо; 2) несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки; 3) физическое лицо; 

4) несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника  закупки;  

5) индивидуальный предприниматель; 

6) несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на  стороне одного участника закупки.  

Никаких предписаний по поводу проведения закупок среди субъектов МСП  данная норма не содержит.  

Таким образом, общие нормы Закона о закупках и Положения о закупках не  устанавливают императивных требований по допуску коллективных заявок на участие в  закупках среди субъектов МСП.  

Каким образом данные нормы могли быть нарушены, антимонопольный орган  не поясняет.  

Удовлетворяя заявленные ПАО «Транснефть» требования о признании  недействительными актов УФАС, суд первой инстанции правомерно исходил из  следующего.  

В соответствии с п. 6.2 Положения о закупке ПАО «ТранснеФть» конкурс в  электронной форме, участниками КОТОРОГО могут быть только субъекты МСП,  осуществляется с учетом НОРМ. этапов и требований к этапам, установленных Законом о  закупках. Т.е., исходя из данного пункта, нормы Положения о закупке применяются к  закупкам, участниками которых могут быть только субъекты МСП, в случае если иное  не установлено специальными нормами Закона о закупках, регулирующими  особенности осуществления закупок среди субъектов малого и среднего  предпринимательства.  

Порядок осуществления конкурентной закупки в электронной форме,  участниками которой могут быть только субъекты МСП, установлен статьей 3.4 Закона о  закупках.  

С 01.04.2021 вступили в силу изменения в статью 3.4 Закона о закупках,  внесенные Федеральным законом от 22.12.2020 № 452-ФЗ, согласно которым норма  статьи 3.4 дополнена частью 19.1, предусматривающей исчерпывающий перечень  информации и документов. требование о предоставлении которых может установить  заказчик при проведении закупки среди субъектов МСП.  

При этом согласно указанной норме предоставляемые документы и сведения  определены только для ДВУХ случаев:  

- когда участником закупки является юридическое лицо; - когда участником закупки является индивидуальный предприниматель. 

То есть перечень документов и информации, требование о предоставлении  которых при осуществлении закупки среди субъектов МСП вправе установить  заказчик, для случаев, когда участником закупки являются несколько юридических лиц или  несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного  участника закупки, Законом о закупках не предусмотрен.  

При этом, согласно части 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках не допускается  установление в документации о конкурентной закупке обязанности представлять в заявке  на участие в такой закупке информацию и документы, не предусмотренные частями 19.1 и  19.2 указанной статьи.  

В связи с этим, исходя из положений статьи 3.4 Закона о закупках, возможность  установления в документации о закупке требований к документам и информации,  предоставляемым коллективным участником, фактически отсутствует. Включение в  документацию о закупке требований о предоставлении дополнительных документов и информации,  прямо не предусмотренных статьей 3.4 Закона о закупках, без чего рассмотрение заявок коллективных  участников невозможно, являлось бы прямым нарушением части 19.3 статьи 3.4 Закона о  закупках.  

В соответствии с приведенными нормами частей 19.1 - 19.3 статьи 3.4 Закона о  закупках, ПАО «Транснефть», во избежание нарушения императивных норм законодательства,  были внесены изменения в типовые Инструкцию для участника закупки и Порядок и  

критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке среди субъектов МСП  (входят в состав закупочной документации), воспроизведя в них дословно положения указанных  норм закона в части перечня документов и информации, которые обязаны предоставить участники  закупки.  

Каким образом положения закупочной документации, которые дословно  воспроизводят нормы Закона о закупках могут не соответствовать Закону о закупках  антимонопольный орган не разъясняет, делая при этом вывод о том, что действия ПАО  «Транснефть», которые осуществлены в строгом соответствии с этой закупочной  документацией нарушают пункт 2 части 1 и часть 5 статьи 3 Закона о закупках.  

При этом, необходимо отметить, что нормы статьи 3.4 Закона о закупках являются  специальными по отношению к иным положениям указанного закона, в том числе, к части 5  статьи 3 Закона о закупках, определяющей общее понятие участника закупки.  

Суд первой инстанции при разрешении спора обоснованно указал, что необходимо  отдавать приоритет специальным нормам статьи 3.4 Закона о закупках1, исходя из буквального  толкования положений которой в существующей редакции, участие в закупках, проводимых среди  субъектов МСП, нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, не  предусмотрено.  

Соответственно, судом сделан правильный вывод о том, что антимонопольным органом  при вынесении оспариваемого решения не были применены положения статьи 3.4 Закона о  закупках, устанавливающие специальный порядок осуществления закупок, участниками  которых могут быть только субъекты МСП, не указано на конкретные нормы, на основании  которых конкурсная комиссия должна была в нарушение части 6 статьи 3, частей 19.1, 19.3  статьи 3.4 Закона о закупках оценить опыт осуществления поставок и финансовое состояние  коллективного участника, а не только ООО «АйТиДом».  

Позиция антимонопольного органа о том, что к закупкам у субъектов МСП  применима общая норма части 5 статьи 3 Закона о закупках о коллективных заявках,  обоснованно признана ошибочной судом первой инстанции со ссылкой на то, что если  следовать логике антимонопольного органа, то к закупкам у субъектов МСП следует  допускать, в том числе, физических лиц или иностранных лиц, которые поименованы в  указанной норме закона. Однако данные лица в принципе не являются субъектами МСП (ст. 4  Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего  предпринимательства в Российской Федерации»).  

Соответственно, к подаче заявок для участия в закупках у субъектов МСП применимы  специальные положения ст. 3.4 Закона о закупках, а не общая норма ч. 5 ст. 3 указанного  закона.  

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что применяемое ПАО «Транснефть»  толкование статьи 3.4 Закона о закупках фактически означает невозможность участия в  закупках среди субъектов МСП коллективного участника, не заслуживает внимания,  поскольку, применяемое ПАО «Транснефть» толкование является буквальным.  

Как верно отмечено судом первой инстанции, примененный антимонопольным  органом подход, согласно которому ПАО «Транснефть» с одной стороны обязано оценивать  коллективные заявки при закупках у субъектов МСП, а с другой стороны не вправе  запрашивать документы, безусловно необходимые для оценки коллективных заявок,  нарушает баланс прав и законных интересов организатора закупки и участников закупки.  

Позиция о том, что проведение конкурентной закупки с участием субъектов МСП не  предполагает коллективное участие субъектов МСП в такой закупке, изложена в Письме Минфина  России от 16.03.2023 № 24-07-08/22356. подписанном директором департамента бюджетной  политики в сфере контрактной системы. При этом в силу п.4.6.2 Приказа Минфина России от  29.05.2017 № 389 «Об утверждении положения о департаменте бюджетной политики в сфере  контрактной системы министерства финансов» указанный департамент осуществляет методическое  обеспечение закупок товаров, работ, УСЛУГ отдельными видами юридических лиц.  

Кроме того, с изложенной позицией относительно применения специальной нормы  статьи 3.4 Закона о закупках согласился Арбитражный суд Московского округа в  постановлении от 11.07.2023 по аналогичному делу № А40-90938/2022.  

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что специальный порядок  проведения закупок среди субъектов МСП, который не предусматривает подачу такими субъектами  коллективных заявок, соответствует целям правового регулирования  

Одной из основных целей закупочной деятельности является целевое и экономически  эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом  при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер,  направленных на сокращение издержек заказчика (пп. 3 п. 1 ст. 3 Закона о закупках).  

Исходя из этого, заказчики заинтересованы в том, чтобы в закупках участвовали  наиболее квалифицированные и надежные лица.  

Предусмотренная ч. 5 ст. 3 Закона о закупках множественность лиц на стороне  участника закупки (коллективное участие) полностью соответствует данной цели, так как,  подавая коллективные заявки, различные лица объединяют свои капиталы (ресурсы) и  компетенции, что позволяет совместно сделать заказчику закупки наилучшее предложение и  претендовать на победу в закупке.  

В то же время, применительно к закупкам у субъектов МСП наряду с общей целью  наиболее полного и эффективного удовлетворения потребности заказчика в товарах (работах,  услугах) необходимо принимать во внимание публичный интерес в поддержке малого и  среднего бизнеса.  

В Российской Федерации действует Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О  развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», который  закрепляет поддержку малого и среднего бизнеса в качестве общественной ценности,  устанавливает понятия и правовой статус субъектов МСП.  

Согласно ст. 4 указанного закона для отнесения к числу субъектов МСП  среднесписочная численность работников и доход лица не должны превышать установленных  лимитов.  

При превышении указанных лимитов лицо перестает относиться к числу субъектов  МСП и лишается соответствующей государственной поддержки и привилегий.  

Обязательное проведение части закупок у субъектов МСП в соответствии с Законом о  закупках является одной из мер поддержки малого и среднего бизнеса, без ущерба для  интересов заказчиков. Существуют категории товаров (работ, услуг), которые могут быть  своевременно и качественно поставлены / выполнены субъектами МСП даже в условиях  ограниченности ресурсов таких субъектов  

Таким образом, если для обычных закупок укрупнение капиталов и  компетенций участников закупки путем их объединения в рамках коллективной заявки  является позитивным явлением, то для закупок у субъектов МСП такое укрупнение  позитивным не является ввиду особых целей проведения закупок у субъектов МСП.  

Объединение нескольких субъектов при закупке у МСП снижает вероятность  победы в закупке небольших предприятий или индивидуальных предпринимателей,  которые не имеют возможности объединиться с другими, что лишает их гарантий  государственной поддержки, связанной именно с небольшим масштабом их бизнеса.  

Именно поэтому специальная норма ст. 3.4 Закона о закупках в отличие от  общей нормы ч. 5 ст. 3 Закона о закупках, исходя из ее буквального прочтения, не  предусматривает множественности лиц на стороне участника закупки среди субъектов  МСП.  

Следовательно, толкование законодательства, на которое ссылается ПАО  «Транснефть», соответствует не только буквальному прочтению норм закона, но и его  духу (смыслу).  

К такому толкованию указанной нормы пришло Министерство финансов  РФ в письме от 16.03.2023 № 24-07-08/22356.  

Антимонопольный орган не учитывает, что вступившие в силу с 01.04.2021  изменения в статью 3.4 Закона о закупках вероятнее всего и направлены законодателем  на поддержу субъектов МСП путем создания равных условий для всех участников  закупок проводимых только среди субъектов МСП, и на недопущение обеспечения  победы в таких закупках посредством создания разовых объединений (сообществ) в  целях вывода из конкурной борьбы тех субъектов МСП, которые по объективным  причинам не могут создать соответствующую группу лиц для участия в закупке.  

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение  действующего законодательства решением антимонопольного органа организатору закупки  вменено мнимое, а не реальное нарушение по жалобе лица, злоупотребившего своим правом.  

В своей жалобе в антимонопольный орган ОООГ «АйТиДом» указало, что  суммирование его показателей с показателями ЗАО «Т-Хелпер Телеком» позволило бы  коллективной заявке дополнительно заработать 5,7 баллов.  

При этом, как следует из итогового протокола закупки от 09.12.2021 № 0001202-К-17-01870-2022/И, заявка ООО «АйТиДом» по итогам закупки, получив 44 балла,  заняла 4 место. В случае доначисления этой заявке указанных 5,7 баллов по  показателям второго участника, коллективная заявка ООО «АйТиДом» получила бы  49,7 баллов, а не 44 балла и его место по итогам закупки не изменилось бы, поскольку  заявка лица, занявшего третье место, набрала 77,85 баллов.  

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках основным условием,  определяющим наличие у участника закупки права на обжалование действий  (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной  площадки является наличие нарушения прав и законных интересов такого участника.  Из указанной нормы следует, что целью осуществления контроля Антимонопольного  органа, осуществляемого в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите  конкуренции, является восстановление прав участника закупки, обратившегося с  соответствующей жалобой.  

На необходимость наличия у заявителя жалобы в антимонопольный орган  конкретного, а не абстрактного интереса в таком обжаловании неоднократно  указывалось Верховным Судом РФ.  

Так в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с  применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ О закупках товаров, работ,  услуг отдельными видами юридических лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ  16.05.2018) указано: при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее,  антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для  восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников  нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости  закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки,  необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по  отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).  

Решения антимонопольного органа, которыми признаются обоснованными  жалобы участников закупок, права и законные интересы которых действиями  организатора закупки (заказчика) никак не затронуты, признаются судами  недействительными (Постановление Арбитражного суда Московского округа от  17.04.2019 № Ф05-2007/2019, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского  округа от 05.06.2020 № Ф01-9369/2020).  

При этом в соответствии со сложившейся практикой рассмотрения дел об  оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольных органов суды исходят  из того, что решения таких органов должны быть обусловлены наличием реального (а  

не мнимого) нарушения (например, п. 33 Обзора судебной практики Верховного  Суда Российской Федерации № 1 (2020), Постановление ФАС Московского округа от  23.07.2014 по делу № А40-114328/13; Постановление ФАС Московского округа от  17.07.2014 по делу № А40-141318/13).  

Любой иной подход фактически закрепил бы право антимонопольного органа  осуществлять произвольный контроль за проведением корпоративных закупок, и  вменять нарушение несуществующих требований и запретов, что явным образом  противоречит целям и задачам, возложенным на данный орган действующим  законодательством (что особо отмечено в определении Верховного Суда РФ от  31.07.2017 по делу № А40-3315/2016).  

Однако, ни в жалобе ООО «АйТиДом», ни в решении Московского УФАС  России от 27.12.2021 не обозначен защищаемый ООО «АйТиДом» интерес. По  результатам оценки заявки ООО «АйТиДом» заняло предпоследнее - 4-е место, и даже  в случае доначисления указанной заявке того количества баллов, которое обозначил  заявитель в жалобе, присвоенное его заявке место не изменилось бы, в связи с чем  ООО «АйТиДом» не могло быть признано победителем закупки, следовательно,  вынесенное антимонопольным органом решение не может восстановить его права.  

В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что жалоба ООО  «АйТиДом» в антимонопольный орган явно имела целью не восстановить нарушенные  права данного лица, а была направлены исключительно во вред победителю закупки,  что не допускается согласно статье 10 ГК РФ.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод  суда первой инстанции о недействительности решения Московского УФАС России от  27.12.2021 № 077/07/00-23005/2021.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и  фактических обстоятельствах дела.  

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой  инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не  установлено.  

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2023 по делу № А40-64315/22  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: О.С. Сумина  Судьи: Т.Т. Маркова   Д.Е. Лепихин  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.