/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2474/2018

20 сентября 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи И.А. Тарасова

 

Судей:  Г.А. Камалиевой, Н.Ю. Мельниковой

 

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана

на решение от 17.11.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от   17.05.2018

по делу №  А37-515/2017 Арбитражного суда Магаданской области

по иску открытого акционерного общества «Ремстроймаш»                               (ОГРН 1024900960215, ИНН 4909039933; место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, Марчеканское шоссе, 42) 

к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 1054900003366, ИНН 4909013773; место нахождения: 685000, г. Магадан,   пр-кт Карла Маркса, 62А) 

третье лицо: Мэрия города Магадана

о взыскании 12 345 081, 69 руб.

Открытое акционерное общество «Ремстроймаш» (далее –                          ОАО «Ремстроймаш», общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее – Департамент) о взыскании задолженности за выполненные работы по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в районе моста вблизи мучных складов  в сумме 9 382 916,65 руб., штрафа в сумме 748 265,86 руб., пеней за просрочку исполнения обязательства за период с 09.07.2015                      по 14.11.2017  в сумме 2 213 899,18 руб., а также пеней, начиная с 15.11.2017 по день фактического исполнения обязательства (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке                               статьи 51 АПК РФ привлечена мэрия города Магадана.

Решением суда от 17.11.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от   17.05.2018,  требования ОАО «Ремстроймаш» удовлетворены частично, с Департамента в пользу общества взыскано: основной долг в сумме 9 382 916,65 руб., штраф –                     748 265,86 руб., пени – 913 426,94 руб., судебные издержки, составляющие расходы на проведение судебной экспертизы, в размере 250 447,64 руб., расходы по уплате государственной пошлине в сумме 75 800 руб. Кроме того, с Департамента в пользу ОАО «Ремстроймаш» взысканы пени, начисленные на сумму основного долга 9 382 916,65 руб., начиная с 15.11.2017, по день фактической уплаты суммы долга, исходя из размера одной трехсотой ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пени, от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Департамент, не согласившись с принятыми судебными актами, обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование жалобы указывает, что дополнительное соглашение к муниципальному контракту от 27.07.2014                    № 060011400012/ЧС сторонами не заключалось и не подписывалось, изменения в сметный расчет и техническую документацию не вносились, качественное выполнение работ по контракту без осуществления дополнительных работ было возможно, следовательно, потребность в работах, стоимость которых предъявлена истцом к взысканию, отсутствовала, муниципальный контракт оплачен заказчиком в полном объеме. Поясняет, что во время производства обществом дополнительных работ в декабре 2014 года режим чрезвычайной ситуации отменен. Полагает, что размер неустойки за весь период является чрезмерным, поскольку общество в течение достаточно длительного времени не обращалось в суд за защитой своего нарушенного права, что, по мнению ответчика, привело к искусственному увеличению размера пени. Оспаривает выводы эксперта, изложенные в заключении судебной экспертизы.

Отзывы на кассационную  жалобу ответчика не поступили.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание кассационной  инстанции не обеспечили.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, в результате продолжительных проливных дождей, прошедших в период с 22 по 25 июля 2014 года на территории муниципального образования «Город Магадан», повлекших за собой паводок и объявление с 00.00 часов 23 июля режима чрезвычайной ситуации, выпало 213 мм осадков, что составило 3 месячные нормы. Из-за большого уровня выпавших дождевых осадков произошел подъем уровня воды в реке Магаданке на 138 см. Следствием паводка стал интенсивный размыв и разрушение береговых линий реки Магаданки с образованием завалов, наносов, топляка.

Комиссия под руководством мэра города Магадана провела обследование и пришла к выводу, что для предотвращения дальнейшего разрушения береговых линий реки Магаданки и, как следствие, причинения ущерба микрорайонам жилой застройки и объектам инженерной, транспортной инфраструктуры города Магадана, обеспечения экологической безопасности необходимо незамедлительно выполнить следующие виды работ:

1) расчистку русла реки от мусора, нанесенного паводком, топляка –               8 733 куб.м;

2) расчистку русла реки от наносов – 68 160 куб.м;

3) восстановление разрушенных береговых линий реки – 80 315 куб.м.

Стоимость аварийно-восстановительных мероприятий оценена в                           239 259,15 руб.

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте от 25.07.2014 обследования поврежденного объекта в результате паводка, произошедшего на территории муниципального образования «Город Магадан», в рамках проведения неотложных аварийно-восстановительных работ, утвержденном мэром города Магадана.

Согласно протоколу заседания комиссии по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности города Магадана от 24.07.2014 № 5/1, утвержденному мэром города Магадана, Департаменту поручено заключить договор в рамках ЧС на проведение неотложных аварийно-восстановительных работ: восстановление разрушенных береговых линий реки Магаданки, расчистку русла от мусора, нанесенного паводком, топляка, наносов, без соблюдения конкурсных процедур.

В этой связи между ОАО «Ремстроймаш» (исполнитель) и Департаментом (заказчик) на основании протокола от 24.07.2014 № 5/1 и пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                      «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон                              № 44-ФЗ) заключен муниципальный контракт от 27.07.2014                                       № 060011400012/ЧС (в редакции дополнительных соглашений от 20.08.2014 № 1, от 21.08.2014 № 2, от 06.10.2014 № 3).

Пунктом 1.1 контракта согласовано, что заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство выполнить в полном объеме неотложные аварийно-восстановительные работы по восстановлению разрушенных береговых линий реки Магаданки в городе Магадане, очистке русла от мусора, нанесенного паводком, топляка, наносов собственными силами и (или) с привлечением других лиц в соответствии с условиями контракта, ведомостью объемов работ (приложение № 1) и сметным расчетом (приложение № 2).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта исполнитель обязуется выполнить и сдать выполненные работы в объеме и сроки, которые предусмотрены контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом.

Согласно пункту 2.3 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 06.10.2014 № 3) цена контракта установлена в размере                            140 270 255 руб.

На основании пункта 2.4 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и Законом № 44-ФЗ.

Оплата по контракту осуществляется в рублях Российской Федерации. Оплата работ исполнителю будет произведена при поступлении средств из резервного фонда Правительства Российской Федерации (пункт 2.5 контракта).

На основании пункта 2.8 контракта заказчик по согласованию с исполнителем вправе увеличить или уменьшить предусмотренные контрактом объемы выполняемых работ не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 2.9 контракта основанием для оплаты фактически выполненных работ исполнителем является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ                           по форме КС-3 и счета-фактуры.

Пунктом 2.11 контракта заказчику предоставляется отсрочка в платеже до поступления денежных средств из федерального бюджета, выделенных в связи с чрезвычайной ситуацией, вызванной паводками и подтоплением (затоплением) на территории муниципального образования «Город Магадан» в июле 2014 года.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 3.1 контракта, согласно которому начальный срок выполнения контракта установлен с момента его подписания, окончательный срок - 31.12.2014.

В пункте 10.2 контракта стороны согласовали условие о том, что контракт может быть изменен по письменному соглашению сторон в порядке и случаях, предусмотренных законодательством.

Пунктом 7.5.1 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 7.5.2 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В соответствии пунктом 7.5.3 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты штрафа. Штраф устанавливается в размере 0,5% от цены контракта, определенном в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации                     № 1063, и составляет 790 857,84 руб.

Во исполнение условий контракта № 060011400012/ЧС стороны подписали акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 140 270 254 руб.: от 18.08.2014 № 1 – на сумму 2 500 009 руб.;                         от 03.10.2014 № 2 – на сумму 30 470 349 руб.; от 22.11.2014 № 3 – на сумму          47 592 239 руб.; от 04.12.2014 № 4 – на сумму 34 456 157 руб.; от 10.12.2014 №5 – на сумму 12 044 017 руб.; от 17.12.2014 № 6 – на сумму 13 207 483 руб.

Стоимость принятых ответчиком работ оплачена, что не оспаривается.

Впоследствии Департамент направил в адрес ОАО «Ремстроймаш» письмо от 12.12.2014 № 9362, в котором сообщил о возникновении необходимости в выполнении дополнительного объема работ по контракту от 27.07.2014 № 060011400012/ЧС по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в районе моста вблизи мучных складов (около 5500 куб.м).                         При этом в связи с увеличением предусмотренного контрактом объема работ, в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик предложил исполнителю рассмотреть вопрос о выполнении дополнительных объемов работ, не предусмотренных муниципальным контрактом. Сообщил, что цена муниципального контракта будет изменена пропорционально дополнительному объему работ, но не более чем на десять процентов цены заключенного контракта. О своем решении Департамент САТЭК г. Магадана просил исполнителя сообщить в течение трех дней с момента получения письма.

В ответ ОАО «Ремстроймаш» письмом от 16.12.2014 № 75 сообщило о согласии на выполнение дополнительных объемов работ на предлагаемых заказчиком условиях.

Исполнитель выполнил дополнительные работы по отсыпке береговой линии реки Магаданки по локальному сметному расчету, составленному на сумму 13 996 184 руб., направив заказчику для подписания акт о приемке выполненных работ от 15.11.2016 № 1 формы № КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 15.11.2014 № 1.

Департамент в письме от 16.12.2016 № 10413 отказал в подписании акта и справки, мотивировав отказ тем, что представленные исполнителем в 2015 году акты выполненных работ КС-2, КС-3, сметный расчет, счет-фактура на отсыпку скальным грунтом участка береговой полосы реки Магаданки в районе моста, ведущего к мучной базе в городе Магадане,                            к оплате приняты не были, в связи с чем по истечении определенного времени утилизированы.

ОАО «Ремстроймаш» направило в адрес мэрии города Магадана письмо от 07.07.2015 № 87, в котором просило дать необходимые указания Департаменту для заключения договора и оплаты фактически выполненных работ по восстановлению береговой линии.

Департамент в ответ на указанное обращение по поручению мэра города Магадана письмом от 18.08.2015 № 6515 сообщил, что в правительство Магаданской области направлено предложение о рассмотрении вопроса по финансированию дополнительных работ из средств резервного фонда правительства Магаданской области.

ОАО «Ремстроймаш» повторно обратилось к мэру города Магадана с письмом от 18.08.2015 № 89, в котором просило дать необходимые указания Департаменту для заключения договора и оплаты фактически выполненных работ по восстановлению береговой линии.

Департамент по поручению мэра города Магадана в ответ на указанное обращение письмом от 10.09.2015 № 7242 сообщил, что в правительство Магаданской области повторно направлено предложение о рассмотрении вопроса по финансированию дополнительных работ из средств резервного фонда правительства Магаданской области.

Письмом от 08.09.2015 № 5340 мэр города Магадана обратился к губернатору Магаданской области, в котором напомнил, что в целях ликвидации последствий чрезвычайной ситуации, произошедшей на территории муниципального образования «Город Магадан» в результате паводка 2014 года, в рамках проведения неотложных аварийно-восстановительных работ были выполнены дополнительные работы по восстановлению разрушенных береговых линий реки Магаданки, не учтенные муниципальным контрактом. В целях предотвращения в последующем подтопления сектора индивидуальной жилой застройки и продовольственных складов возникла необходимость в выполнении дополнительного объема работ по отсыпке скальным грунтом берега ниже моста через реку Магаданку по Магаданскому шоссе и выше моста к улице Брусничной. По состоянию на 01.02.2015 работы выполнены в полном объеме. В связи с чем в письме содержится просьба повторно рассмотреть вопрос о выделении средств на оплату дополнительных неотложных аварийно-восстановительных работ в размере 21 429,549 руб. из средств резервного фонда правительства Магаданской области.

Губернатор Магаданской области в ответ на данное обращение в письме от 05.10.2015 № 4881 сообщил, что поскольку в настоящее время в резервном фонде правительства Магаданской области отсутствуют средства, необходимые для оплаты дополнительных работ по восстановлению разрушенных береговых линий реки Магаданки, решить положительно данный вопрос не представляется возможным. В ответе предложено мэрии города Магадана подготовить материалы в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.02.2014 № 110 «О выделении бюджетных ассигнований из резервного фонда Правительства Российской Федерации по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и последствий стихийных бедствий»  для направления в МЧС России.

ООО «Ремстроймаш» в письмах к губернатору Магаданской области от 18.12.2015 № 78, к и.о. мэра города Магадана от 29.12.2015 № 98 обратилось за решением вопроса об оплате за выполненные дополнительные работы.

Губернатор Магаданской области в письме от 24.12.2015 № 6175 сообщил, что по итогам совещания по вопросу об оплате дополнительных аварийно-восстановительных работ на береговых линиях реки Магаданки принято решение о подготовке мэрией г. Магадана пакета документов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации                      от 15.02.2014 № 110 для направления в Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий с целью выделения дополнительных средств из резервного фонда Правительства Российской Федерации.                    При поступлении средств из федерального бюджета будет произведена оплата вышеназванных работ.

Мэр города Магадана в письме от 09.12.2016 № 7569 ответил истцу, что в связи с отсутствием оформленных в соответствии с законодательством о контрактной системе отношений между Департаментом и                                     ОАО «Ремстроймаш» формирование пакета документов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.2014 № 110 и направление его в правительство Магаданской области не представляется возможным.

В связи с чем ОАО «Ремстроймаш» направило в адрес заказчика претензию от 17.11.2016 № 82 с требованием об оплате задолженности                          в сумме 13 996 180 руб., штрафа в сумме 771 332,17 руб., а также пеней                  за нарушение срока оплаты стоимости выполненных работ в сумме                                 2 174 073,29 руб.

В ответ на претензию Департамент в письме от 20.12.2016 № 10504 отказал в ее удовлетворении, что явилось основанием для обращения                      ОАО «Ремстроймаш» в арбитражный суд с настоящими исковыми требовниями.

Разрешая данный спор, суды обеих инстанций исходили из того, что отношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положения Закона № 44-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ установлено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, когда закупка определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с данным пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 названного закона изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом - если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, в том числе: условиям контракта от 27.07.2014 № 060011400012/ЧС, письму Департамента от 12.12.2014 № 9362, суд установил, что в пунктах 2.8, 10.2 названного контракта сторонами предусмотрена возможность изменения контракта, в том числе путем увеличения объемов выполняемых работ по инициативе заказчика и по согласованию с исполнителем не более чем на десять процентов.

При таких обстоятельствах, исходя из стоимости дополнительных работ, не превышающей 10% от цены контракта, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что в данном случае фактически имело место не заключение между сторонами нового муниципального контракта с отступлением от процедур, предписанных Законом № 44-ФЗ, а изменение существенных условий уже заключенного, продолжающего исполняться сторонами муниципального контракта от 27.07.2014 № 060011400012/ЧС в пределах, допускаемых настоящим Федеральным законом.

При этом судами было принято во внимание, что дополнительные работы выполнены по предложению ответчика, ОАО «Ремстроймаш» неоднократно обращалось к Департаменту и мэру города Магадана с просьбами об урегулировании отношений по поводу дополнительных работ в соответствии с требованиями законодательства, однако разумных причин отказа от подписания дополнительного соглашения к муниципальному контракту ответчик не привел, попыток оформления необходимых документов для получения финансирования из соответствующих резервных фондов не предпринимал.

В целях определения объема и стоимости выполненных работ,                         их необходимости и характера по ходатайству истца определением суда                       от 19.05.2017 была назначена строительно-техническая экспертиза,                               на разрешение эксперта Чижевского И.А. поставлены следующие вопросы:

1) каковы объем и стоимость фактически выполненных дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом                    от 27.07.2014   № 060011400012/ЧС, а именно по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в городе Магадане в районе моста вблизи мучных складов выше и ниже моста Мучная База к ул. Брусничной?

2) имелась ли необходимость в дополнительных работах, указанных                       в акте о приемке выполненных работ от 15.11.2016 № 1 на сумму                           13 996 184 руб. и справке о стоимости выполненных работ и затрат                         от 15.11.2014 № 1 на сумму 13 996 184 руб.?

3) если да, то носили ли данные работы характер неотложных аварийно-восстановительных работ?

Согласно заключению эксперта ООО «МагаданРегионСтрой» Чижевского И.А. от 18.08.2017 № 07/08-2017, предупрежденного под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, объем фактически выполненных дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом от 27.07.2014                                   № 060011400012/ЧС, а именно по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в районе моста вблизи мучных складов, определен в размере               3600 куб.м. Стоимость данных работ определена в размере 9 382 916,65 руб.; необходимость в дополнительных работах имелась; данные работы носили характер неотложных аварийно-восстановительных работ.

Оценив вышеназванное экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, суд на основании статьи 64 АПК РФ принял его в качестве доказательства.

В частности, судом по делу было установлено, что заключение эксперта ООО «МагаданРегионСтрой» Чижевского И.А. от 18.08.2017                      № 07/08-2017 соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения. Содержание заключения эксперта ответчиком не оспорено, ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы не заявлено.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, с учетом того, что дополнительные работы выполнены по требованию заказчика, факт выполнения истцом в 2014 году дополнительных работ, их объем и стоимость ответчиком не оспариваются, стоимость таких работ не превышает 10% от цены контракта, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что стоимость дополнительных работ по муниципальному контракту от 27.07.2014 № 060011400012/ЧС подлежит взысканию с ответчика в сумме 9 382 916,65 руб.

При этом судами были отклонены как безосновательные доводы ответчика, аналогичные доводам кассационной и апелляционной жалоб о том, что дополнительное соглашение к муниципальному контракту сторонами не заключалось, изменения в сметный расчет и техническую документацию не вносились, качественное выполнение работ по контракту без осуществления дополнительных работ было возможно по изложенным мотивам.

Рассматривая требования истца о взыскании с Департамента неустойки и штрафа, суды обеих инстанций исходили из следующего.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 указанного Федерального закона).

Частью 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.013                              № 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее – Правила № 1063, подлежащие применению к спорным правоотношениям).

Пунктом 5 Правил № 1063 предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 2,5% от цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 000 000 руб., в размере 2% от цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 000 000 руб.                 до 50 000 000 руб., 1,5% от цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 000 000 руб. до 100 000 000 руб. и в размере 0,5% от цены контракта цена контракта превышает 100 000 000 руб.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в пункте 6 Правил № 1063.

Положения, аналогичные указанным в частях 7, 8 статьи 34 Закона           № 44-ФЗ и в пунктах 5, 6 Правил № 1063, предусмотрены в разделе 7 контракта от 27.07.2014 № 060011400012/ЧС.

Согласно пункту 7.5.1 контракта от 27.07.2014 № 060011400012/ЧС                    в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (пункт 7.5.2 контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты штрафа. Штраф устанавливается в размере 0,5% от цены контракта, определенном в соответствии с постановлением Правительства РФ № 1063, и составляет 790 857,84 руб.

Проверив расчет неустойки, составленный истцом, суд первой инстанции признал его ошибочным, поскольку период просрочки исполнения ответчиком обязательства по оплате дополнительных работ необходимо исчислять с 26.11.2016, то есть по истечении семидневного срока со дня получения Департаментом (18.11.2016) досудебной претензии истца от 17.11.2016 № 82.

Осуществив самостоятельно расчет неустойки на основании                        части 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пункта 7.5.2 контракта                                          от 27.07.2014   № 060011400012/ЧС, за период с 26.11.2016 по 14.11.2017              (9 382 916,65 руб. х 8,25%: 300 х 354 дня = 913 426,94 руб.), суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что с ответчика подлежит взысканию неустойка в сумме 913 426,94 руб. Ее расчет сторонами не оспаривается.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7                        «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В этой связи суды пришли к правомерному выводу об удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика суммы неустойки, начиная с 15.11.2017, по день фактической уплаты долга в сумме 9 382 916,65 руб., исходя из размера одной трехсотой ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пени, от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Проверив не оспоренный сторонами расчет штрафа в сумме                                    748 265,86 руб., начисленный истцом по Правилам № 1063 в размере 0,5%                    от цены контракта (149 653 171,65 руб., состоящей из цены контракта, указанной в пункте 2.3 контракта в редакции дополнительного соглашения                 от 06.10.2014 № 3 и стоимости дополнительных работ в размере                                 9 382 916,65 руб.), суды признали его верным и подлежащим удовлетворению.

Доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ОАО «Ремстроймаш» были предметом исследования в судах обеих инстанций,  где им дана надлежащая правовая оценка. Ее пересмотр  не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287  АПК РФ.

Таким образом, обжалованные судебные акты приняты в соответствии с нормами закона и установленных по делу обстоятельств, поэтому они изменению,    а кассационная жалоба удовлетворению – не подлежат.

Руководствуясь статьями  286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.11.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от  17.05.2018   по делу №  А37-515/2017 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                     в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           И.А. Тарасов

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Н.Ю. Мельникова