Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru  

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город  Чита                                                                            Дело №А78-1159/2017

«04» декабря 2017 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря  2017 года.

 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе 

Председательствующего судьи Каминского В.Л., 

судей Сидоренко В.А., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2017 года по делу №А78-1159/2017 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 305753619400052, ИНН 

<

***>, г.Чита) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г.Чите (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения №16-05/22 от 26.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции – ФИО3),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО4, представителя по доверенности от 03.03.2017,

от  заинтересованного лица: ФИО5, представителя по доверенности от  10.01.2017; ФИО6, представителя по доверенности от 09.08.2017,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО2, предприниматель. налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г.Чите (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения №16-05/22 от 26.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2017 года требования удовлетворены частично. Признано недействительным оспариваемое решение в части: доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в размере 31778 руб., начисления пени по данному налогу в размере 11590,32 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в размере 1059,26 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Взысканы с налогового органа  в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 руб. 

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене судебного акта в части отказа в удовлетворении требований, принятии нового судебного акта об удовлетворении требований. 

Несогласие с обжалованным судебным актом заявитель обосновывает следующим: в магазине «Дамский угодник», расположенном по адресу 

<

...>, с 12.10.2013 имелась перегородка, отделяющая торговый отдел ИП ФИО2 площадью 55 кв.м. (76 кв.м. с 01.10.2014); в материалах дела отсутствуют доказательства использования предпринимателем торговой площади свыше 150 кв.м., арендуемой иными предпринимателями; протоколы допросов свидетелей, допрошенных налоговым органом, не соответствуют требованиям ст. 90,99 Налогового кодекса РФ, Приказа ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@; судом необоснованно отклонены свидетельские показания и документы, подтверждающие наличие перегородки, использование торговой площади менее 150 кв.м.; в магазине «Дамский угодник», расположенном по адресу г. Чита, ул. Ленина, д. 108, предпринимателем на основании договора аренды использовались два торговых места, не предполагающих организацию торговых залов; предприниматель использовал коммерческое обозначение «Дамский угодник» на основании заключенного договора франчайзинга и правил аренды. 

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указывает на необоснованность доводов жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

О месте и времени судебного заседания участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 26.10.2017. 

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 17 час. 30 мин. 27 ноября 2017 года. 

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При отсутствии со стороны лиц, участвующих в деле возражений, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что стороны не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания и в его ходе не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалованной налоговым органом части.

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала. Просила решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители инспекции в судебном заседании полагали доводы апелляционной жалобы необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве на нее. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на неё,  заслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, налоговым органом в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2012 по 31.08.2015, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2012 по 31.12.2014. 

По результатам данной проверки составлен акт № 16-05/17 дсп от 18.07.2016 (т. 3 л.д. 36-107) и вынесено решение №16-05/22 от 26.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому предпринимателю доначислены: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2012, 2013, 2014 года в общем размере 2 972 708 руб., пени по данному налогу в размере 824 542,21 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 99 090,26 руб.; налог на доходы физических лиц в виде материальной выгоды за 2012 год в размере 19965 руб., пени по данному налогу в размере 6874,78 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 665,5 руб.; пени за неправомерное не перечисление в установленный срок сумм по налогу на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 388,03 руб. и штраф по ст. 123 Налогового кодекса РФ в размере 8384,26 руб.; штраф за непредставление в срок справок по форме 2-НДФЛ по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в размере 100 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 08.12.2016 № 2.14-20/343-ИП/14877 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с выводами налогового органа, предприниматель обратился в суд.

Судом первой инстанции поддержан вывод налогового органа о неправомерном применении ИП ФИО2 специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли ювелирными изделиями в магазинах «Дамский угодник», расположенных по адресам 

<

...> и 

<

...>, в связи с фактическим использованием предпринимателем торговой площади свыше 150 кв.м.

Основанием для частичного удовлетворения требований явился вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом при доначислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год. не были учтены оплаченные предпринимателем страховые взносы на сумму 31 778 руб., что повлекло за собой признание недействительным решения в части доначисления налога в размере 31 778 руб., начисления пени в размере 11 590 руб. 32 коп., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации, в виде уплаты штрафа в размере 1 059 руб. 26 коп. 

Суд апелляционной инстанции полагает частично необоснованными выводы суда первой инстанции, а принятое им решение (в обжалуемой части) подлежащим частично отмене, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Как следует из оспариваемого решения, основанием доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, привлечения к ответственности за его неуплату, и начисления соответствующих пеней послужили выводы налогового органа о том, что при осуществлении ИП ФИО2 предпринимательской деятельности по розничной торговле ювелирными изделиями в магазинах «Дамский угодник», расположенных по адресам: 

<

...> и 

<

...>, неправомерно применялся специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, поскольку фактически налогоплательщиком осуществлялась деятельность на площади торгового зала, превышающей 150 кв.м. 

Суд апелляционной инстанции полагает ошибочным вывод суда первой инстанции об использовании ИП ФИО2 торговой площади свыше 150 кв.м. в магазине «Дамский угодник», расположенном по адресу 

<

...>.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее -единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. 

Для целей главы 26.3 Налогового Кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

На территории городского округа «Город Чита» единый налог в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, введен решением Думы городского округа «Город Чита» от 24.11.2005 №194 «О введении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории городского округа «Город Чита»».

В Налоговом кодексе Российской Федерации понятие "торговля" не определено. В соответствии с п. 1 ст. 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно ГОСТ Р51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденным постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, действовавшим в проверяемом периоде, (далее -ГОСТ Р51303-99), торговля -это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля -торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в пункте 4.3 ГОСТ Р 51304-2009 «Услуги торговли. Общие требования», утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009 № 769-ст, который включает в себя реализацию товаров; оказание помощи покупателю в приобретении (покупке) товаров и при их использовании и применении; информационно-консультационные (консалтинговые) услуги; дополнительные услуги по созданию удобств покупателям в приобретении (покупке) товаров.

Согласно абзацу двадцать шестому статьи 346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, магазином является специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац двадцать второй статьи 346.27 НК РФ).

При исчислении ЕНВД площадь торгового зала и торгового места определяются на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации абзацем двадцать четвертым статьи 346.27 НК РФ отнесены любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 14.05.2008 № 03-11-04/3/244 относительно применения положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации разъяснило, что в случае, если согласно инвентаризационным и (или) правоустанавливающим документам в передаваемых в аренду торговых помещениях выделены торговые залы, то указанные помещения следует относить к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, а именно к магазинам и (или) павильонам.

Согласно пунктам 1 и  2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель площадь торгового зала (в квадратных метрах) (ст. 346.29  Налогового кодекса Российской Федерации).

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться только хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Применение единого налога является специальным налоговым режимом, позволяющим получать определенную налоговую выгоду. Вместе с тем, нахождение организаций на едином налоге возможно не только при формальном соблюдении требований к применению специального налогового режима, но и обусловлено необходимостью налогообложения тех или иных операций в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде предприниматель осуществлял розничную торговлю ювелирными изделиями через магазин "Дамский угодник " по адресу: 

<

...> и применял ЕНВД.

В целях осуществления розничной торговли предприниматель на основании договора аренды от 01.01.2012 и от 01.10.2014 (т. 2 л.д. 104-107, л.д. 93-95) заявитель арендовал у ООО «Златоцвет» часть торгового  помещения общей площадью торгового зала 55 кв. м. (в период с 01.01.2012 по 30.09.2014), 76 кв.м. (в период с 01.10.2014 по 31.12.2014).

Согласно договору аренды от 01.01.2012 арендодатель обязуется предоставить арендатору во временное владение и пользование в соответствии с целевым назначением за плату нежилое помещение. Под нежилым помещением понимается конструктивно обособленная часть нежилого помещения с организацией торгового зала, используемая для совершения сделок розничной купли-продажи. Нежилое помещение, предоставляемое в аренду, располагается в нежилом помещении № 57 на 1 этаже здания, расположенного по адресу: 

<

...>; по правой от входа в помещение стороне стеклянной перегородкой выделен торговый отдел площадью 55 кв.м.

Согласно договору аренды от 01.10.2014 арендодатель обязуется предоставить арендатору во временное владение и пользование в соответствии с целевым назначением за плату нежилое помещение. Под нежилым помещением понимается конструктивно обособленная часть нежилого помещения с организацией торгового зала, используемая для совершения сделок розничной купли-продажи. Нежилое помещение, предоставляемое в аренду, располагается в нежилом помещении № 57 на 1 этаже здания, расположенного по адресу: 

<

...>; по левой от входа в помещение стороне стеклянной перегородкой выделен торговый отдел площадью 76 кв.м.

Из материалов дела, протоколов осмотра  (том 4 л.д. 27-88) следует, что над входом в магазин по адресу: 

<

...> расположены вывески: слева от входа -«Дамский угодник», справа от входа – «Ювелирный салон». На входной двери надписи: «Дамский угодник-сеть ювелирных магазинов», а также режимы работы: 10.00 -19.00; без перерыва; без выходных; ИП ФИО7 В помещении № 2 (согласно техническому паспорту помещения № 57), общей площадью 204,3 кв.м, от входа в магазин направо, расположена часть нежилого помещения (76 кв.м), где осуществляет предпринимательскую деятельность ИП ФИО2. Данная часть нежилого помещения (76 кв.м)  арендуется у ООО «Златоцвет». На стене торгового зала расположена  табличка  с надписью ИП «ФИО2», указан ОГРН. Данная часть помещения отгорожена от остального помещения перегородкой из алюминиевого профиля со стеклом, дверной проём закрывается рольставнями. Слева от входа расположена часть нежилого помещения (129 кв.м.), где осуществляет  предпринимательскую деятельность ИП ФИО7  На торговых витринах  надписи ИП «ФИО2, ИП ФИО7 Установлены индивидуальные чекопечатающие машины. Вход в торговый отдел ИП ФИО2 осуществляется из торгового отдела ФИО7 через дверной проём в перегородке, закрывающийся рольставнями. Помещения оформлены в едином стиле, цветовой гамме: оформление стен, окон, потолков, люстр, с использованием единообразного торгового оборудования.

Суд первой инстанции сослался на проведенные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки допросы свидетелей (т. 4, 5) ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 На основании указанных протоколов допросов суд пришел к выводу, что данные протоколы свидетельствуют не только об отсутствии перегородки в торговом зале в проверяемом периоде, но и о фактическом осуществлении ИП ФИО2 деятельности в части торгового зала, арендуемой ИП ФИО19.

Апелляционный суд отмечает, что глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации допускает осуществление торговой деятельности несколькими хозяйствующими субъектами на территории одного торгового зала. Применение ЕНВД не ставится в зависимость от наличия у каждого хозяйствующего субъекта собственного помещения кассы, четких границ между зонами торговой деятельности различных субъектов, отдельных входов в торговый зал для каждого.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в торговом зале  магазина по адресу: 

<

...>, имеются витрины с разложенным товаром, принадлежащем каждому в отдельности предпринимателю ИП ФИО2 и ИП ФИО7 На витринах указан конкретный предприниматель. Собственник товара определялся по штрих-коду на ценнике при оформлении продавцом по компьютеру товарного чека. Товарные чеки выдавались на каждого предпринимателя по отдельности.  Фискальная регистрация велась и ведется раздельно,  покупателям выдавались чеки от разных субъектов торговли – ИП ФИО2 и ИП ФИО7 Предпринимателями осуществлялось ведение собственной бухгалтерии. У каждого предпринимателя имелись свои работники, с которыми заключены отдельные трудовые договоры, по трудовым договорам каждым предпринимателем индивидуально осуществлялось выплата заработной платы.  

По мнению апелляционного суда, сам по себе факт  осуществления некоторыми работниками работы по совместительству у ИП ФИО7 и ИП ФИО2 не свидетельствует о произвольной миграции работников внутри торговой сети. В частности: ФИО10 работала продавцом посменно, а у ИП ФИО2 она работала по совместительству оператором – приемщиком 3 раза в неделю по 2 часа в день, что отражено в трудовом договоре. 

ИП ФИО2 самостоятельно осуществляет закуп ювелирных изделий, которые в последующем реализуются в розницу, самостоятельно нес и несет все расходы, связанные с предпринимательской деятельностью: на выплату заработной платы работникам, закуп товаров, аренду помещений, платежи по договору франчайзинга, иные хозяйственные нужды, самостоятельно распоряжался полученными от предпринимательской деятельности доходами.

Хранение товара производилось предпринимателями раздельно. 

На поставку товара у предпринимателей заключены раздельные договоры, поставка осуществлялась непосредственно предпринимателю, с которым заключен договор (том 6 л.д. 9-26). 

Апелляционный суд обращает внимание на то, что налоговый орган не представил доказательств, опровергающих доводы о том, что предприниматели ИП ФИО2 и ИП ФИО7 имеют каждый свой объект налогообложения, а также ведут учет полученной в рамках хозяйственной деятельности самостоятельной выручки.

Более того, налоговый орган не оспаривает, что ИП ФИО2 обеспечил надлежащий учет выручки, полученной от реализации его товара на спорной площади торгового зала.

Взаимозависимость предпринимателей или ИП ФИО2 и арендодателя по делу не доказана. 

Вопреки сведениям, изложенным в оспариваемом решении налогового органа, и это подтверждено в апелляционном суде представителем инспекции, следует из материалов дела, ИП ФИО2 задолго до налоговой проверки (в 2007 году) вышел из состава учредителей ООО «Златоцвет». 

По мнению апелляционного суда, такие обстоятельства, как осуществление предпринимателями ФИО2  и ФИО7 торговой деятельности в одном помещении, наличие единого режима работы и общего входа, использование услуг одного охранника, использование одного кассового помещения, оформление торгового зала и одежды продавцов в едином стиле, действие дисконтных карт, использования работниками одного подсобного помещения, несение арендодателем расходов на рекламу, не свидетельствуют о единстве хозяйственной самостоятельности.

Апелляционный суд отмечает, что ИП ФИО2 не является собственником спорного нежилого помещения, а является его арендатором, следовательно, в силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации инвентаризационным и правоустанавливающим документов в рассматриваемой ситуации являются договоры аренды нежилого помещения от 01.01.2012 и от 01.10.2014.

В соответствии с указанными договорами, нежилое помещение передано ИП ФИО2 как арендатору в аренду с определенным целевым назначением – для организации розничной торговли (п. 1.4 договора от 01.01.2012); для организации розничной торговли ювелирными изделиями (п. 1.4 договора от 01.10.2014).

Также п. 2.2.6 договора от 01.10.2014 установлена обязанность ИП ФИО2 как арендатора неукоснительно соблюдать Правила осуществления деятельности арендаторов, указанные в Приложении № 2 к договору.

Так, указанные Правила устанавливают, что целью использования помещения, передаваемого в аренду, является розничная торговля ювелирными изделиями. Правила предписывают арендатору осуществлять коммерческую деятельность в установленный режим работы с 10:00 до 19:00 ежедневно. Арендатору запрещается устанавливать часы работы магазина, отличные от установленного режима работы. Арендатор и арендодатель согласовывает перечень товаров и услуг, реализуемых в помещении под коммерческим обозначением торговой сети «Дамский угодник». Арендатор обязан осуществлять коммерческую деятельность под обозначением торговой сети «Дамский угодник». Арендатор обязуется соблюдать условия, характеризующие торговую сеть: единое стилистическое оформление мест продажи, единый стиль рекламного оформления, единый внешний вид продавцов-консультантов. Правилами предусмотрено право арендодателя проводить рекламно-информационную деятельность. По согласованию с арендатором арендодатель проводит мероприятия, направленные на продвижение товаров (акции, презентации, дисконт-программы, розыгрыши). Арендодатель организует размещение информации на официальном Интернет-сайте торговой сети «Дамский угодник», несет расходы на рекламу (том 4 л.д. 3-26). 

Доводы налогового органа со ссылками на показания свидетелей о неисполнении предпринимателем договора аренды (использование всей площади торгового зала), несостоятельны, и опровергаются материалами дела, из которых следует исполнение договора аренды (объект передан и принят арендатором, арендатор вносит плату по договору, выполняет условия договора и установленные к нему правила, и.т.п.). 

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что между ИП ФИО2 (пользователем) и ИП ФИО20 (правообладателем) заключен договор франчайзинга № 01 от 01.09.2014, зарегистрированный Федеральной службой по интеллектуальной собственности. Договор распространяет свое действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2014 (том 5 л.д. 138-143).

Из данного договора следует, что правообладатель предоставляет пользователю право использования в предпринимательской деятельности комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, а пользователь обязуется оплатить правообладателю вознаграждение (п. 1.1 договора).

Комплекс исключительных прав включает: товарный знак «Дамский угодник», № регистрации 478336, № заявки 2012704584, дата приоритета – 20.02.2012 г., свидетельство на товарный знак № RU478336; коммерческое обозначение Сеть ювелирных салонов «Дамский угодник»; ноу-хау – секреты реализации и обслуживания, включающие в себя базы данных покупателей, базы данных поставщиков ювелирных изделий, информацию об условиях и ценах по договорам (п. 1.2 договора). 

Пользователь вправе использовать комплекс исключительных прав при осуществлении розничной и оптовой торговли ювелирными изделиями (п. 2.1 договора). 

Пользователь обязуется соблюдать инструкции и условия правообладателя, в том числе, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем; участвовать в стимулирующих, рекламных и иных акциях; реализовывать товары и услуги, предоставлять скидки покупателям, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар непосредственно у правообладателя. 

Таким образом, приведенные судом первой инстанции обстоятельства об едином режиме работы, торговли однородными товарами, оформлении торгового зала в едином стиле, общих дисконтных картах, общем Интернет-сайте, проведении стимулирующих лотерей и осуществлении рекламы только ИП Нечкиной свидетельствуют лишь о том, что ИП ФИО2 надлежащим образом исполнял обязанности арендатора, предусмотренные договорами аренды нежилого помещения от 01.01.2012, 01.10.2014, договора франчайзинга № 01 от 01.09.2014, с целью достижения коммерческой цели.

Суд первой инстанции ошибочно посчитал, что осуществление ИП ФИО2 деятельности в рамках договора франчайзинга прямо свидетельствует о том, что магазин является единым объектом организации торговли.

Согласно статье 1027 Гражданского кодекса РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)

Договор франчайзинга – вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франча?йзер) передаёт другой стороне (франча?йзи) за плату (роялти) право на определённый вид бизнеса, используя разработанную бизнес-модель его ведения. Это развитая форма лицензирования, при которой одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франча?йзи) возмездное право действовать от своего имени, используя товарные знаки и/или бренды франчайзера целью получения  экономической выгоды. 

Таким образом, договор франчайзинга не может объединить разные организации в одну, следовательно, обоснованы доводы апелляционной жалобы о том, что факт осуществления торговой деятельности на основании заключенного договора франчайзинга сам по себе не может подтверждать, что деятельность различных предпринимателей, использующих в своей деятельности одно и тоже коммерческое обозначение по договору франчайзинга, подлежит объединению в единый объект торговли. 

Кроме того, согласно письму ФНС России от 02.07.2010 N ШС-37-3/5778@, в том случае, если торговые площади объекта стационарной торговой сети на основе нескольких договоров аренды сдаются частями одному юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) для организации торговли, то в целях применения единого налога на вмененный доход арендатору следует учитывать суммарную площадь всех арендуемых частей торговой площади торгового объекта, определяемую на основе заключенных договоров аренды. При этом осуществляемая розничная торговля подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход только в том случае, если используемая площадь торгового зала по всем договорам аренды в данном объекте стационарной торговой сети составляет менее 150 кв. м.

Таким образом, суммировать общую торговую площадь объекта стационарной торговли необходимо только в том случае, если части помещения сданы в аренду одному лицу.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Законно установленным налог считается тогда, когда все его обязательные элементы, включая объект налогообложения и налоговую базу, определены в законе, с тем чтобы налогоплательщик точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он должен платить.

Соответственно, статья 3 Налогового кодекса Российской Федерации закрепляет, что ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными данным Кодексом признаками налогов или сборов, не предусмотренные данным Кодексом либо установленные в ином порядке, чем это определено данным Кодексом (пункт 5); все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов) (пункт 7).

Апелляционный суд обращает внимание на то, что согласно материалам дела, всего площадь торгового зала в магазине по ул. Ленина, 41 составляет 203,4 кв.м., на которой в спорный налоговый период осуществлялась деятельность двух разных хозяйствующих субъектов.   

В ходе судебного заседания представители налогового органа пояснили, что не оспаривают и подтверждают самостоятельность каждого из предпринимателей (ИП ФИО2 и ИП ФИО7) при осуществлении ими предпринимательской деятельности.

При этом налоговым органом не определен конкретный размер площади, которую фактически при осуществлении предпринимательской деятельности занимал тот и другой предприниматель (размер площади занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей). 

Напротив, из актов осмотра следует, что ИП  ФИО2 осуществлял деятельность на арендованных у ООО «Златоцвет» 76 кв.м., из общей 203,4 кв.м., ИП ФИО7 осуществляла деятельность на оставшихся 129 кв.м.

Апелляционный суд, исследовав представленные документы (договоры аренды и соглашения к ним, технический паспорт на здание, план и экспликации к нему), признает доказанным, что арендуемая ИП ФИО2  площадь торгового зала составляет меньше 150 кв.м. Допустимых доказательств обратного налоговым органом не представлено. 

В силу  абзаца двадцать четвертого статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, свидетельские показания при определении площади торгового зала для исчисления ЕНВД, к числу доказательств не отнесены. Из свидетельских показаний невозможно определить конкретный объем площади, занимаемый тем или другим предпринимателем. 

Следовательно, выводы суда первой инстанции о наличии признаков единого объекта организации торговли не влияют на правомерность применения предпринимателем специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход. Те обстоятельства, которые суд определил как признаки единого объекта торговли, по существу являются лишь правилами работы в рамках договора франчайзинга и договора аренды, исполнение которых не может влиять на применение специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход.

При этом не имеет правового значения обстоятельства восприятия покупателями магазина как единой торговой сети. Правовое значение в данном случае имеет фактическое осуществление хозяйственной деятельности предпринимателями применительно к конкретной площади торгового зала. 

При наличии имеющихся установленных из письменных доказательств и материалов дела обстоятельств, сами по себе свидетельские показания, на которые ссылается налоговый орган и суд первой инстанции, не опровергают сведения, содержащиеся в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, не подтверждают использование ИП ФИО2 площади торгового зала более 150 кв.м.,  осуществление предпринимателями ФИО2 и Нечкиной совместной предпринимательской деятельности, отсутствие у каждого из предпринимателей хозяйственной самостоятельности. 

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на то, что протоколы допроса свидетелей оформлены без постановки вопросов, не указано какие вопросы и в какой последовательности задавались свидетелю, какие сведения ему предлагалось сообщить, что не согласуется с Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@. В протоколах нет ссылок на основания проведения налогового контроля (в рамках какой проверки проводится допрос), в связи с чем, не ясно относительно каких обстоятельств давали показания свидетели. Свидетели давали пояснения по обстоятельствам 2-3 летней давности. При этом в протоколах не отражено в связи с чем и почему свидетели подробно помнят детали по событиям нескольких лет давности. Некоторые свидетели являлись бывшими работниками предпринимателя, другие, как указывает налоговый орган, - клиенты магазина. Между тем из представленных налоговым органом выписок не представляется возможным идентифицировать свидетелей как клиентов магазина, где осуществлялась в спорные налоговые периоды  деятельность налогоплательщика (том 10). 

В рассматриваемом конкретном случае, данные обстоятельства не позволяют оценить корректность, беспристрастность и ясность заданных свидетелям вопросов и возможность свидетелей дать на эти вопросы четкие, логичные и однозначные ответы. 

Апелляционный суд отмечает, что осмотр помещения проводился в октябре 2015 года, а проверяемыми периодами являются 2012, 2013, 2014 годы, в связи с чем результаты проведенного Инспекцией осмотра помещения в отношении именно спорного налогового периода не могут быть приняты в качестве надлежащего и бесспорного доказательства позиции налогового органа предпринимателя.  

Из постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что взаимозависимость имеет значение для признания выгоды необоснованной в случае, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

С учетом изложенного, в спорном случае действия предпринимателя нельзя оценить как направленные исключительно на получение необоснованной выгоды.

Более того, из содержания оспариваемого решения инспекции не усматривается, что налоговый орган осуществлял проверку получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в подтверждение хозяйственной самостоятельности и осуществление отдельной торговой деятельности в материалах дела имеется ответ ООО «Панорама» на требование налогового органа № 16-48/54523 от 29.03.2016, из которого следует, что 12.10.2013  ООО «Панорама» по заявке ООО «Златоцвет» выполняло работы по монтажу перегородки по адресу 

<

...>. Размеры снимал ФИО21, монтаж проводил монтажник ФИО22. К ответу приложены: счет на оплату № PR869/415 от 03.10.2013, расходная накладная № PR869/415 от 12.10.2013, акт № PR869/415 от 12.10.2013, выписка операций по расчетному счету, лист замера и схема помещения.

Вопреки выводам суда первой инстанции, представленные ООО «Панорама» документы достоверно свидетельствуют об установлении данной перегородки, поскольку в данных документах указаны вид товара (работы, услуги) «конструкция алюминиевая, болт анкерный, демонтаж и монтаж перегородки». Из протоколов осмотра № 16-34/32 от 15.10.2015, № 16-34/31 от 15.10.2015 следует, что имеющаяся в магазине перегородка смонтирована из алюминиевого профиля. В документах, предоставленных ООО «Панорама» также указано, что смонтирована конструкция алюминиевая.

Кроме того, данный ответ был направлен ООО «Панорама» 04.04.2016  в ходе проведения выездной налоговой проверки, но по существу налоговым органом оспорен не был. 

Вопреки доводам налогового органа отсутствие даты в бланке схемы замеров не влечет недействительность подтвержденной операции. 

Также в материалах дела имеются иные доказательства, свидетельствующие о наличии перегородки, разделяющей торговое помещение, расположенное по адресу: 

<

...>, в частности, документы, представленные ООО «Алюком», из которых следует, что по заявке ООО «Панорама» от 04.10.2013  (номер договора PR1869) была изготовлена перегородка из алюминия, приведено изображение перегородки, которое соответствует схематическому изображению, приведенному в ответе ООО «Панорама». Эти документы были представлены в налоговый орган в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, налоговым органом не опровергнуты. 

Вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции о несоответствии имеющейся перегородки указанным в ответе ООО «Панорама» материалам, соответствующими доказательствами  не подтверждены, следовательно, приняты во внимание быть не могут.  

В подтверждение установки перегородки предпринимателем в качестве косвенного доказательства также представлен  авторский договор от 02.03.2011 со схемами, планами и фотографиями (том 6 л.д. 144-146, том 7 л.д. 1-24), соответствующим тем, что фактически установлены в торговом зале (том 8 л.д. 130-132). 

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что из имеющихся в материалах дела товарных отчетов за октябрь 2013 г. не усматривается проведение работ по монтажу перегородки. 

Как следует из письма ООО «Панорама» от 25.04.2017, направленного в адрес ООО «Златоцвет», работы по демонтажу существующих на тот момент конструкций перегородки торгового оборудования и монтажу новой алюминиевой перегородки проводились в период с 07 по 11 октября 2013 г. 

Согласно п. 5.5 Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной Приказом Минфина РФ от 29.08.2001 № 68н на время проведения инвентаризации операции по приему и отпуску ценностей приостанавливаются, а не полностью прекращаются. 

В подтверждение доводов апелляционной жалобы о том, что операции по отпуску ювелирных изделий в течение дня с 07 по 11 октября 2013 г. приостанавливались, свидетельствует товарный отчет ИП ФИО23 за октябрь 2013 г., который был представлен в материалы дела налоговым органом. Так, 07.10.2013 торговая выручка составила 1 404 руб., 08.10.2013 – 3 650 руб., 09.10.2013  – 1 291 руб., 10.10.2013  – 1 106 руб., 11.10.2013  – 2 951 руб.

Для примера, торговая выручка 01.10.2013 составила 11 970 руб., 03.10.2013 – 14 955 руб., 15.10.2013  - 23 527 руб.

Согласно товарному отчету ИП ФИО7 за октябрь 2013 г., представленному в материалы дела налоговым органом, 07.10.2013 торговая выручка составила 15 794 руб., 08.10.2013  – 11 309 руб., и т.д. 

Для примера, 05.10.2013  торговая выручка составила 369 177 руб., 16.10.2013  – 103 487 руб., 30.10.2013 – 305 760 руб.

При сравнении показателей торговой выручки как у ИП ФИО2, так и у ИП ФИО7 в дни, когда проводились ремонтные работы (с 07.10.2013 по 11.10.2013) с выручкой в дни, когда ремонтные работы не проводились, то явно видно, что в период с 07.10.2013 по 11.10.2013 торговая выручка ниже, чем в иные дни, что подтверждает доводы предпринимателя о приостановлении (а не о полном прекращении) работы магазина в эти дни.

Поскольку имеющие значения для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не подтверждаются в полном объеме материалами дела, суд апелляционной инстанции полагает ошибочным вывод суда первой инстанции об использовании ИП ФИО2 торговой площади свыше 150 кв.м. в магазине «Дамский угодник», расположенном по адресу 

<

...>.

Поскольку положения  главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации допускают осуществление торговой деятельности несколькими хозяйствующими субъектами на территории одного торгового зала, а применение  ЕНВД не ставится в зависимость от наличия у каждого хозяйствующего субъекта собственного помещения кассы, четких границ между зонами торговой деятельности различных субъектов, отдельных входов в торговый зал для каждого, выводы суда первой инстанции, положенные в основу законности оспариваемого решения инспекции, об отсутствии между помещениями оборудованных самостоятельных входов, перегородок, в том числе капитальных, апелляционным судом поддержаны быть не могут. 

С учетом изложенного, принимая во внимание, что налоговым органом арифметически не оспорен и признан имеющийся в материалах дела расчет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2012, 2013, 2014 г.г. в разрезе торговых точек, суд апелляционной инстанции, полагает, что решение Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите № 16-05/22 от 26.09.2016, с учетом частичного удовлетворения исковых требований судом первой инстанции, а так же частичным обжалованием судебного акта, подлежит признанию недействительным в части (по эпизоду применительно к объекту по адресу 

<

...>): - доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2012, 2013, 2014 гг. в общем размере 572 575 руб. 00 коп.;    - начисления пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 158 815 руб. 53 коп.;    - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 19 086 руб. 30 коп., и как следствие,  решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29.09.2017 подлежит отмене в указанной части.  

Отнесение указанных сумм налога, пени и штрафов к эпизоду доначисления по торговой деятельности в магазине по адресу: 

<

...> подтверждается представленным суду апелляционной инстанции расчетом представителя предпринимателя, подписанным представителем инспекции без замечаний. В данном расчете приведены суммы доначислений налогов пени и штрафа за конкретные налоговые периоды (2012, 2013, 2014 г.г.). Данные расчеты проверены апелляционным судом и признаны правильными. 

Ссылки налогового органа на судебную практику апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку в рамках других дел рассматривались иные обстоятельства и доказательства, и по данным делам проверка касалась деятельности одного предпринимателя, осуществляющего единую  хозяйственную деятельность. 

Относительно осуществления ИП ФИО2 розничной торговли в магазине «Дамский угодник», расположенном по адресу 

<

...>, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации торговое место–место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Положениями статьи  346.29 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м., должен быть применен физический показатель площадь торгового места (в кв.м.) и базовая доходность в размере 1800 р. 

Таким образом, одной из характерных особенностей торгового места является его расположение в объектах организации розничной торговли, не имеющих торговых залов.

В то же время в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не дано понятие «торговый зал».

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно пункту 112 раздела 2 «Термины и определения» Национального стандарта Российской Федерации «ГОСТ Р 51303-2013. Торговля. Термины и определения», утвержденного Приказом Росстандарта от 28.08.2013 № 582-ст, торговый зал предприятия розничной торговли–это специально оборудованная основная часть торгового помещения предприятия розничной торговли, предназначенная для обслуживания покупателей. 

На основании копии технического паспорта помещения, расположенного по адресу 

<

...>, назначение помещения –торговое помещение (т. 3 л.д. 150-161). Зона магазина «Дамский угодник» отделена перегородками, то есть является специально оборудованной частью данного торгового помещения –торговым залом.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что к объекту организации торговли, расположенному по адресу 

<

...>, не может быть применен физический показатель «площадь торгового места», поскольку он располагается в торговом зале. 

Кроме того, в силу пункта 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации» (далее –Постановление № 55) продавец должен располагать необходимыми помещениями, оборудованием и инвентарем, обеспечивающими в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании сохранение качества и безопасности товаров при их хранении и реализации в месте продажи, надлежащие условия торговли, а также возможность правильного выбора покупателями товаров.

Пунктом 21 этого же нормативно-правового акта установлено, что расчеты с покупателями за товары осуществляются с применением контрольно-кассовых машин (контрольно-кассовой техники, далее – ККТ), за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации случаев.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» (далее –Федеральный закон № 54-ФЗ) устанавливает, что ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. 

Однако пункт 2.1 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) содержит исключение из данного правила, согласно которому организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения ККТ при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги).

Ввиду того, что под торговым местом понимается место для осуществления сделок розничной купли-продажи, то исходя из совокупного толкования указанных выше норм, расчеты по таким сделкам должны производиться в этом же месте. 

Как следует из материалов дела, в налоговых декларациях, представленных  ИП ФИО2 по ЕНВД за 1-4 квартал 2012 г., 1-4 квартал 2013 г., 1-4 квартал 2014 г.,  во всех случаях по объекту, расположенному по адресу 

<

...>, по строке 2_010 заявлен вид деятельности 07 (согласно приложению 5 к Порядку заполнения налоговой декларации по ЕНВД, утвержденному приказом ФНС России от 04.07.2014 N ММВ-7-3/353@) - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Следует отметить, что во всех декларациях одинаково отражены вышеуказанные данные и самим заявителем это не опровергается. Более того, налогоплательщик в Дополнении № 2 подтверждает, что в налоговых декларациях указана площадь торгового зала 137 кв.м., из которых 59,32 кв.м. –площадь торговых мест, а 77,68 кв.м. –площадь проходов для покупателей и помещений подсобного назначения, исчисленная пропорционально. По мнению заявителя, сумма исчисленного налога всего лишь завышена за счет включения в налоговую базу площади проходов и подсобных помещений в размере 77,68кв.м., что не привело к занижению сумм исчисленного налога.

Доводы налогоплательщика не могут быть приняты, поскольку в силу пункта 1 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая декларация представляет собой письменное заявление или заявление налогоплательщика, составленное в электронной форме и переданное по телекоммуникационным каналам связи с применением усиленной квалифицированной электронной подписи или через личный кабинет налогоплательщика, об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Если бы налогоплательщик действительно осуществлял реализацию ювелирных изделий в торговом месте, то денежные средства за товар должны были принимать продавцы, то есть их функции должны были сводиться не только к консультированию и помощи при выборе товара, но и к расчетам с покупателями. 

Вместе с тем, данное обстоятельство по расчету с покупателями на месте не подтверждается материалами дела. Из материалов дела следует, что в магазине имелось две кассы, одна в начале торгового зала, другая – в конце, чаще всего работала только одна касса, где кассир принимала денежные средства за товар вне зависимости от того, кому из собственников он принадлежал. Таким образом, расчет с покупателями осуществлялся в обособленной от торговых мест части помещения, что противоречит порядку организации торговли в торговом месте. 

Проверкой установлено, что ни в договорах аренды торгового места, ни в приложении № 1 к договору аренды «Выписка из Схемы расположения торговых мест» не указано расположение проходов для покупателей, на которые арендатор получает право пользования, их площадь определена пропорционально площади арендуемого торгового места. 

Проход между торговыми местами предпринимателей свободный, без перегородок. Покупатели могут свободно передвигаться по всему торговому залу, подойти к любой витрине независимо от собственника товара; расчеты за приобретенные товары производились в двух кассах, расположенных в начале и конце торгового зала, то есть покупателями использовалась вся площадь проходов. Работниками всех предпринимателей использовались бытовые помещения, которые расположены с левой стороны от входа в торговый зал, то есть ими для прохода в данные помещения также использовалась вся площадь проходов. 

Проверкой установлено, что в спорный проверяемый период магазин «Дамский угодник», расположенный по адресу: 

<

...>, представляет собой единый торговый объект (единый торговый зал), без индивидуализации торгового места. В торговом зале указаний на собственников товаров нет, вывесок, кроме -«Дамский угодник». В торговом зале ювелирные изделия располагались по видам изделий -слева от входа располагалось место охраны, затем вдоль стены шли витрины с бриллиантами, сапфирами, рубинами, жемчугом. Справа от входа, вдоль стены шли витрины с часами, далее были витрины с кольцами. В дальнем конце торгового зала в виде двух замкнутых прямоугольников располагались витрины с цепями и серьгами. В передней части торгового зала располагались витрины с изделиями из полудрагоценных камней. Местоположение торгового оборудования (витрин) в проверяемый период и до настоящего времени не менялось. В торговом зале располагались 2 кассы: одна -в начале торгового зала и вторая -в конце торгового зала.  Покупатели свободно перемещаются по всему торговому залу, могут подойти к любой витрине с ювелирными изделиями. При приобретении ювелирных изделий в 2011 -2013 годах расположение торговых витрин в торговом зале не изменилось. Расчеты за приобретенные ювелирные изделия производились в одной кассе, независимо от собственника товара. Собственник товара определялся по штрих-коду на ценнике лишь при оформлении продавцом товарного чека. Факт использования общих зон торгового зала (площади контрольно-кассовых узлов, площади проходов для покупателей) всеми индивидуальными предпринимателями также подтвержден протоколами допросов  сотрудников магазина.

Исходя из договоров аренды, заключенных ИП ФИО20 с ИП ФИО7, ИП ФИО2, осмотров помещений магазинов установлено, что в магазине «Дамский угодник», находящемся по адресу: 

<

...>, кассовая зона, проходы для покупателей, площадь для размещения товаров используются совместно одновременно всеми предпринимателями, осуществляющими деятельность в данном магазине, торговом зале.

Таким образом, торговая площадь (торговое место) занимаемое индивидуальным предпринимателем ФИО2 в ювелирном магазине «Дамский угодник» по адресу: г. Чита, 

<

...>, фактически не представляет собой самостоятельную торговую точку с автономной системой организации торговли. 

Индивидуальным предпринимателем ФИО2 при осуществлении розничной торговли по адресу: 

<

...>, фактически использована вся торговая площадь, включающая в соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, площадь, занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товара, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, что не отвечало критериям статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации.

В данной части (по объекту, расположенному по адресу: 

<

...>), оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется. 

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит отмене  на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду неправильного применения норм материального права, в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2012, 2013, 2014 гг. в общем размере 572 575 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 158 815 руб. 53 коп.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 19 086 руб. 30 коп., с принятием нового судебного акта - об удовлетворении заявленных требований в названной части. 

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2017 года по делу №А78-1159/2017 отменить в части отказа в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 305753619400052, ИНН 

<

***>, Забайкальский край, г.Чита) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №16-05/22 от 26.09.2016 в части: 

- доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2012, 2013, 2014 гг. в общем размере 572 575 руб. 00 коп.;

- начисления пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 158 815 руб. 53 коп.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 19 086 руб. 30 коп.  

Принять в отмененной обжалуемой части новый судебный акт. 

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г.Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №16-05/22 от 26.09.2016 в части: 

- доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2012, 2013, 2014 гг. в общем размере 572 575 руб. 00 коп.;

- начисления пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 158 815 руб. 53 коп.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 19 086 руб. признать недействительным как не соответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации. 

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите устранить в указанной части допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО2. 

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 305753619400052, ИНН 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлине в размере 150 руб. 

Арбитражному суду Забайкальского края выдать исполнительный лист. 

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2017 года по делу №А78-1159/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

 

Председательствующий судья                                                                       В.Л. Каминский

 

Судьи                                                                                                                В.А. Сидоренко 

 

                                                                                                               Д.В. Басаев