ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-40083/2017

г. Москва                                                    Дело № А40-111/17 

26.10.2017                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева 

судей Е.А. Солоповой, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Банк ВТБ (ПАО)  на определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2017г. по делу № А40-111/17  вынесенное судьей С.Л. Никифоровым, о включении требования Банка ВТБ (ПАО) в реестр требований кредиторов должника АО «Энергострой-М.Н.» в размере 325 744, 23 руб.- в третью очередь.

при участии в судебном заседании:

от Банк ВТБ (ПАО) – ФИО2, дов. от 22.06.2017

от Банк ВТБ (ПАО) – ФИО3, дов. от 07.08.2017

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 г. заявление ОАО «ЭНЕКС» о признании АО «Энергострой-М.Н.» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден ФИО4 (ИНН 

<

***>, адрес для направления корреспонденции: 394020, 

<

...>). Сообщение опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 83 от 13.05.2017 г., стр. 12. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2017г. включено требование Банка ВТБ (ПАО) в реестр требований кредиторов должника АО «Энергострой-М.Н.» в размере 325 744,23 руб.- в третью очередь, в остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, Банк ВТБ (ПАО) подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. В судебном заседании представитель Банк ВТБ (ПАО) доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. 

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как уставлено судом первой инстанции и соответствует материалам дела соглашение о выдаче банковской гарантии от 16.12.2016 г. №СОГ-IGR16/MSHD/8159 заключено между Банк ВТБ (ПАО) (банк) и АО «Энергострой-М.Н.» (должник). Согласно условиям данного соглашения гарант обязуется выдать гарантию в порядке и на условиях, указанных в соглашении, а принципал обязуется возместить суммы, уплаченные бенефициару по гарантии, уплатить вознаграждение за выдачу гарантии и исполнить иные обязательства, предусмотренные соглашением. Данная гарантия предоставлена в обеспечение исполнения обязательств принципала перед бенефициаром – ПАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» по обязательствам по договору № 57 от 06.08.2014 г. на выполнение комплекса работ по титулу: «реконструкция ПС 220/110 кв Р-20 (замена воздушных выключателей 110, 220 кВ) для нужд филиала ОАО «ФСК ЕЭС» МЭС Юга на общую сумму 129 235 481, 64 руб.

Согласно п. 9 банковской гарантии она вступает в силу с 01.01.2017 г. и действует по 01.03.2018 г. (включительно). В соответствии с п. 2 гарантии обязательства гаранта перед бенефициаром ограничивается денежной суммой в пределах 25 847 096,33 руб. Согласно п.8.1 гарантии принципал обязуется уплачивать гаранту вознаграждение за выдачу гарантии по ставке 1,25 процента от суммы гарантии за каждый комиссионный период, минимум 500 долларов США (или эквивалент в рублях  или иной валюте, уплачиваемый в соответствии со сборником тарифов вознаграждений за услуги, оказываемые Банком ВТБ (ПАО), за каждый комиссионный период. Вознаграждение за выдачу гарантии рассчитывается за каждый комиссионный период за расчетное количество дней. Дата выдачи гарантии и дата окончания последнего комиссионного периода включаются в расчет. Вознаграждение за выдачу гарантии за первый комиссионный период подлежит уплате в дату выдачи гарантии, за последующие комиссионные периоды – в течение 5 рабочих дней с даты начала соответствующего комиссионного периода. 

По мнению Заявителя размер неисполненных должником обязательств по вознаграждению за выдачу гарантии за период с 18.12.2016 г. по 27.04.2017 г. составляет 325 744,23 руб. Требования Банком ВТБ (ПАО) предъявлены в установленный законом срок, соответствуют требованиям ст. 4 Закона о банкротстве, подтверждены представленными в материалы дела документами. Доказательств оплаты должником суммы долга в материалы дела не представлено. При таких обстоятельствах, требования Банком ВТБ (ПАО) в размере 325 744,23 руб. являются обоснованными и подлежат включению в реестр требований кредиторов должника. Также заявитель ссылался на то, что в соответствии с п. 9.1.2 гарантии за неисполнение обязательств по предоставлению отчетности в рамках п. 6.2.3 гарантии предусмотрен штраф в размере 100 000 руб. Согласно п. 9.1.2 гарантии штраф в размере 10 000 руб. за неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом каждого из следующих обязательств:

– по предоставлению в установленные сроки письма принципала об отсутствии/наличии недоимки и задолженности по пеням, штрафам перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ, местными бюджетами и государственными внебюджетными фондами в соответствии с п. 6.2.1 соглашения;

– по предоставлению в установленные сроки нотариально удостоверенных копий изменений в учредительные документы, предусмотренных п. 6.1.10 соглашения;

– по предоставлению в установленные сроки соответствующих форм бухгалтерской и прочей отчетности, сведений и расшифровок к ней, предусмотренных п. 6.2.2 и п. 6.2.3 соглашения;

– по предоставлению аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности принципала за последний отчетный год, предусмотренный п. 6.2.4 соглашения.

В данном случае, кредитором не предоставлено доказательств неисполнения обязательств должником.

В данном случае заявителем не представлено доказательств нарушений должником обязательств по данной банковской гарантии.  По мнению суда апелляционной инстанции, является обоснованным вывод суда первой инстанции в том, что требование кредитора в размере 100 000 руб. является необоснованным и не подлежит  включению в реестр требований кредиторов должника. 

Довод о том, что отказ во включении соответствующих сумм штрафов является необоснованным, поскольку не предоставление документации со стороны должника - отрицательный факт, который не подлежит доказыванию, отклоняется по следующим основаниям. Соглашение о выдаче банковской гарантии № 31-067/16/290-14-ГА от 24.10.2014 г. Между банком и должником заключено соглашение о выдаче банковской гарантии №31-067/16/290-14-ГА от 24.10.2014 г., согласно условиям которого банк выдал должнику банковскую гарантию №16GA/11/290C0029 от 22.03.2016 г. Согласно п. 2.1 соглашения оно отражает намерение гаранта и принципала заключать договоры о предоставлении банковской гарантии в период выдачи гарантий, и регламентирует порядок согласования условий, заключения и исполнения данных договоров, а также порядок предоставления гарантий. Данная гарантия предоставлена в обеспечение исполнения обязательств принципала перед бенефициаром – ПАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» по обязательствам по договору № 57 от 06.08.2014 г. на выполнение комплекса работ по титулу: «реконструкция ПС 220/110 кв Р-20 (замена воздушных выключателей 110, 220 кВ) для нужд филиала ОАО «ФСК ЕЭС» МЭС Юга на общую сумму 131 357 617,64 руб. Согласно условия банковской гарантии она вступает в силу с 22.03.2016 г. и действует по 31.12.2016 г. (включительно).

Кредитор и должник заключили дополнительное соглашение №1 от 04.03.2016 г. к соглашению о выдаче банковской гарантии №31-067/16/290-14-ГА от 24.10.2014 г., согласно которому стороны изложили п. 2.3 раздела 2 соглашения в следующей редакции: 2.3 максимальная сумма одновременно действующих гарантий, выдаваемых в рамках соглашения, не должна превышать 46 033 420 российских руб. Период выдачи гарантий – с даты заключения соглашения по 31.03. 2016 включительно. Вознаграждение за выдачу гарантии рассчитывается за каждый комиссионный период за расчетное количество дней. Дата выдачи гарантии и дата окончания последнего комиссионного периода включаются в расчет. Вознаграждение за выдачу гарантии за первый комиссионный период подлежит уплате в дату выдачи гарантии, за последующие комиссионные периоды – в течение 5 рабочих дней с даты начала соответствующего комиссионного периода.

Как указывает заявитель размер неисполненных должником обязательств по вознаграждению за выдачу гарантии за период действия гарантии составляет 22 672, 68 руб. В данном случае Банком также не представлены документы, подтверждающие взаимосвязь банковских гарантий. Требование в размере 22 672,68 руб. не подтверждено надлежащими доказательствами, что не позволяет прийти  к однозначному выводу о факте наличия задолженности должника перед кредитором по данной гарантии.

Кроме того, заявитель указывает на то, что в соответствии с п. 9.1.2 гарантии за неисполнение обязательств по предоставлению отчетности в рамках п. 6.2.3 гарантии предусмотрен штраф в размере 100 000 руб. Согласно п. 6.3 соглашения в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, предусмотренных п.п. 5.4.8.1-5.4.8.7, 5.4.18, 5.4.19, 5.4.21, 5.4.23, 5.4.22 соглашения гарант вправе взыскать с принципала неустойку в виде штрафа в размере 20 000 руб. (за каждое нарушение или за каждый документ, если обязательством предусмотрено предоставление документа). В данном случае Кредитором не предоставлено доказательств неисполнения обязательств должником.

Также заявителем не представлено доказательств нарушений должником обязательств по данной банковской гарантии. В этой связи требование кредитора в размере 100 000 руб. является необоснованным и не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, отклоняется апелляционным судом. В данном случае судом первой инстанции правомерно учтено, что указанное ходатайство не было своевременно подано вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и направлено на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены определения суда отсутствуют. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266 – 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2017г. по делу № А40-111/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Банк ВТБ (ПАО) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:Е.А. Солопова

                                                                                                             ФИО5