ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-79770/2023

Дело № А40-104535/23

г. Москва

11 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                   Яковлевой Л.Г., 

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Почта России»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2023 по делу № А40-104535/23

по заявлению АО «Почта России»

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1) ООО «РамСтрой», 2) ООО «РТС-Тендер»

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 11.08.2023;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 26.12.2023;

от третьих лиц:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Почта России» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 10.02.2023 №223ФЗ-52/23.

Решением от 29.09.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 30.12.2022 АО «Почта России» (Заказчик) опубликовало извещение №32212006721 и документацию конкурса на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий: АТП и УКД УФПС г. Москвы, MP ЛЦ Внуково, ОСП ММСП-3, АОПП Внуково УФПС г. Москвы, ГГЖДП при Казанском вокзале, ПЖДП при Ярославском вокзале и ПЖДП при Павелецком вокзале УФПС г. Москвы (Закупка, Конкурс).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (Извещение), закупочной документацией (Документация): извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) - 29.12.2022; начальная (максимальная) цена договора (НМЦД) -494 779 805,63 руб.; дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 13.02.2023; дата рассмотрения заявок поданных на участие в Конкурсе - 27.03.2023; дата подведения итогов Конкурса - 27.03.2023.

Закупка проводилась заявителем в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Почта России» (редакция №18), утвержденного Советом директоров АО «Почта России» (протокол от 30.12.2022 № 13-2022), (Положение о закупке).

Один из участников Закупки, ООО «Рамстрой», в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» обратился в ФАС России с жалобой на действия Заказчика при проведении Закупки.

Согласно доводам жалобы, ООО «Рамстрой» выразило несогласие с условиями документации, принимающими в качестве подтверждения участником опыта исполнения аналогичных контрактов: контракты, исполненные на 85%; контракты, исполненные за последние 2 года. При этом ООО «Рамстрой» указывает, что его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Максимальная сумма исполненного договора на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг» (Критерий).

По результатам рассмотрения жалобы 10.02.2023 ФАС России вынесла решение №223ФЗ-52/23, согласно которому жалоба ООО «Рамстрой» на действия (бездействие) заказчика АО «Почта России» при проведении Закупки признана обоснованной в части неправомерного формирования лота по предмету закупки, АО «Почта России» признано нарушившим пункты 13, 14 части 1 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц», материалы дела от 06.02.2023 по делу № 223ФЗ-52/23 переданы соответствующему должностному лицу Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО «Почта России» требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных     отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из материалов дела усматривается, что жалоба ООО «Рамстрой» отвечала требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, в настоящем случае оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

Общество указывает, что жалоба ООО «Рамстрой» не содержала в себе доводов, касающихся формирования лота по предмету закупки, при этом, согласно п. 1 резолютивной части оспариваемого им решения жалоба ООО «Рамстрой» признана обоснованной в части неправильного формирования лота по предмету закупки, что противоречит ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Суд первой инстанции правомерно отклонил данный довод заявителя, как противоречащие материалам дела, учитывая, что как следует из жалобы ООО «Рамстрой», оно указывает, что права и законные интересы Общества нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Максимальная сумма исполненного договора на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг» (Критерий).

Следовательно, оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий, в рамках доводов жалобы ООО «Рамстрой».

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В силу части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под Конкурсом в целях Закона о закупках понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Пунктом 3 части 2 Документации установлено, что количество баллов заявкам участников закупки по Критерию присваивается по формуле:

БOcli = Ocli/ Оclmax*100, где

Ocli - сведения, указанные в заявке 1-гo участника закупки, о максимальной сумме исполненного договора (контракта) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг;

Оclmax* - максимальная среди заявок всех участников закупки сумма исполненного договора (контракта) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг.

При этом в соответствии с положениями Документации в рамках Критерия «Оцениваются указанные в заявке участника закупки сведения о максимальной сумме договора (контракта) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг исполненного за последние 2 (два) года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, и заключенного с участником закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ и (или) Законом № 44-ФЗ».

Под исполненным договором понимается договор (контракт), по которому в составе заявки помимо копии такого договора (контракта) представлены копии документов (подписанные сторонами акты и/или иные отчетные документы), подтверждающие исполнение обязательств участника не менее чем на 85% от общего предусмотренного объема договорных обязательств в стоимостном выражении. При этом при расчете общей суммы исполненных договоров (контрактов) учитывается сумма документов, подтверждающих исполнение обязательств участника, в стоимостном выражении.

Комиссией ФАС России установлено, что указанный Критерий не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников, а также ограничивают количество участников закупки, поскольку участнику закупки, имеющему договоры исполненные ранее 2 лет, будет присвоено 0 баллов.

Более того, исходя из указанного порядка оценки заявок, участнику закупки, представившему исполненный договор на сумму 1 000 000 руб., подтверждающий опыт оказания услуг по предмету закупки, с объемом выполненных обязательств более чем на 85%, будет присвоено соответствующее количество баллов, при этом договор участника на сумму 100 000 000 руб. с объемом выполненных обязательств на 50% не будет учтен при расчете баллов, присваиваемых заявкам участников закупки по вышеуказанным критериям. При этом очевидно, что по последнему договору (контракту) подрядчиком (исполнителем) исполнен объем оказанных услуг на значительно большую сумму, соответственно в порядке оценки заявок отсутствует объективность.

Кроме того, вышеуказанный порядок оценки заявок не позволяет получить соответствующее количество баллов участникам Закупки, представившим в качестве подтверждения наличия опыта договор, условиями которого предусмотрена оплата и подписание акта-приемки оказанных услуг по результатам выполнения всех предусмотренных договорных обязательств на 100%. Так, например, участник Конкурса может на момент участия в Закупке вести деятельность по исполнению иного договора/контракта, акт-приемки по которому подписывается Заказчиком исключительно после завершения контрактных/договорных обязательств на 100%, однако такой участник уже может иметь опыт исполнения этого договора на 85%, следовательно, ввиду отсутствия акта-приемки о выполнении договора на 85%, такой опыт не будет учтен Заказчиком по вышеуказанному порядку оценки.

Одновременно с этим участник закупки, исполняющий контракт/договор, в ходе которого предусмотрено подписание актов-приемки на каждом этапе сможет представить такой опыт к оценке и получит соответствующее количество баллов. Указанные обстоятельства ставят потенциальных участников в неравное положение.

Таким образом, порядок оценки участников закупки по Критерию не направлен на выявление лучших условий исполнения договора, как того требует часть 16 статьи 3.2 Закона о закупках.

Как верно отмечено судом первой инстанции, в пункте 3 резолютивной части решения указано на отсутствие необходимости выдачи предписания, ввиду ранее выданного предписания ФАС России по Закупке от 03.02.2023 по делу № 223ФЗ-43/23 (Предписание).

Во исполнение предписания Заказчиком повторно по работам, входящим в предмет Конкурса, проведены самостоятельные закупочные процедуры с выбором способа определения поставщика путем запроса котировок: извещение от 03.03.2023 № 32312166727 с НМЦЦ в размере 1 716 306,92 руб. в отношении ПЖДП при Павелецком вокзале УФПС г. Москвы (подано 2 заявки); извещение от 03.03.2023 № 32312166525 с НМЦД в размере 8 508 329,76 руб. в отношении MP ЛЦ Внуково УФПС г. Москвы (подано 4 заявки); извещение от 03.03.2023 № 32312166397 с НМЦД в размере 930 176,92 руб. в отношении АОПП Внуково УФПС г. Москвы (подано 3 заявки); извещение от 03.03.2023 № 32312166447 с НМЦД в размере 1 963 622,92 руб. в отношении ПЖДП при Ярославском вокзале УФПС г. Москвы (подано 5 заявок); извещение  от  03.03.2023   №   32312166109 с НМЦЦ  в  размере 3 507 508,24 руб. в отношении АТП УФПС г. Москвы (подано 5 заявок); извещение от 03.03.2023 № 32312166132 с НМЦД в размере 6 339 413,78 руб. в отношении ОСП ММСП-3 УФПС г. Москвы (подано 3 заявки); извещение  от  03.03.2023 № 32312166119  с НМЦД  в  размере 4 476 724,22 руб. в отношении ПЖДП при Казанском вокзале УФПС г. Москвы (подано 5 заявок).

Следовательно, Заказчику для обеспечения потребности и выявления победителя, который окажет услуги по предмету Закупки, не требуются какие-либо критерии сопоставления заявок для выявления лучших условий, а достаточно предложить наименьшую цену.

Учитывая излложенное, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников Закупки по Критерию нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Предписание на основании оспариваемого решения не выдавалось, при этом действовало ранее выданное заявителю предписание  от 03.02.223 по делу № 223ФЗ-43/23 о продолжении процедуры Закупки, которое заявителем исполнено. Заявителем указанные доводы антимонопольного органа не оспорены и документально не опровергнуты.

Довод заявителя о том, что его права и законные интересы нарушены тем, что позиция антимонопольного органа, изложенная в оспариваемом решении, препятствует Заказчику конкурировать с иными участниками рынка почтовых услуг, обладающими полной свободой в выборе наиболее надежных контрагентов, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку основан на предположениях и домыслах заявителя.

Общество указывает также на то, что создаются предпосылки для рассмотрения вопроса о возбуждении административного дела, между тем, то обстоятельство, что в решении указано о наличие признаков административного правонарушения также не свидетельствует о нарушении прав заявителя, поскольку оспариваемом решением заявитель не привлекается к административной ответственности.

Оспариваемое заявителем решение Комиссии ФАС России не является актом, в результате которого лицо считается привлеченным к административной ответственности.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2023 по делу № А40-104535/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                    Л.Г. Яковлева

 

 

Судьи:                                                                                                                         Г.М. Никифорова

 

 

    ФИО1